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Stefano Carloni

Ernst Fraenkel, l’opzione per la democrazia

Vita e pensiero del più grande politologo tedesco del XX secolo

 

Alle vittime degli attentati di New York e Washington dell’11 settembre 2001,

martiri della coesistenza pacifica.

In memoriam

«Est igitur res publica res populi,

populus autem non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus,

sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus»

(Marco Tullio Cicerone, De re publica, I, 25, 39)

 

 

INTRODUZIONE

Il secolo che da poco ci siamo lasciati alle spalle verrà sicuramente ricordato come l’età che, sotto il profilo giuridico-politico, ha visto la forma di governo[1] democratica passare dalla condizione di formula veneranda ma quasi inconsistente sul terreno della prassi – se si eccettua l’esperienza plurisecolare di alcuni piccoli cantoni svizzeri – ad uno status di assoluta primazìa: “democratici” si sono proclamati infatti tanto gli Stati di tendenza liberale dell’Europa occidentale e del Nordamerica (ai quali vanno aggiunti i dominions britannici nel Pacifico, Australia e Nuova Zelanda) quanto la Russia bolscevica e i Paesi caduti sotto la sua influenza; e ancora, alla democrazia hanno guardato i popoli d’Africa e Asia usciti dal colonialismo. Ma dietro questa unanimità lessicale si celava in realtà la più profonda divergenza nei contenuti: e mentre le sedicenti “democrazie popolari” sembravano avvalorare la condanna pronunciata da Platone duemilacinquecento anni prima, allorché affermava che tale regime nasce «quando i poveri, dopo aver riportata la vittoria, ammazzano alcuni avversari [e] altri ne cacciano in esilio»[2], le liberaldemocrazie hanno visto l’avvento di un tipo umano simile a quello descritto dal grande filosofo, corrotto da «discorsi ciarlataneschi» che chiamano «la tracotanza buona educazione, l’anarchia libertà, la sregolatezza magnificenza, l’impudenza coraggio» al punto da non saper più distinguere fra bisogni e desideri necessari e superflui, e ridotto perciò a vivere «giorno per giorno compiacendo così il primo appetito che gli càpita»[3].

Il termine “democrazia” sembra dunque poter indicare indifferentemente «tutto ciò che è ideale, bello e simpatico», come aveva notato con ironia Carl Schmitt[4]; ma questa capacità proteiforme del nomen ha finito per gettare un’ombra di ambiguità su quelle istituzioni che di esso per prime hanno voluto fregiarsi. Esso appare una formula bonne à tout faire, che sotto un generico riferimento al «potere del popolo» può dare spazio a qualunque valore o dis-valore, ad un liberismo spinto fino all’anarchia o alla più soffocante collettivizzazione; anche regimi che, da destra e da sinistra, hanno sterminato milioni di esseri umani pretendevano di legittimarsi con un generico riferimento al “potere del popolo”.

Si rende pertanto assolutamente indispensabile un chiarimento teorico a partire dai concetti-chiave di “popolo” e “potere”: quali caratteri (etnici, religiosi? culturali, ideologici? o forse giuridici?) fanno di un aggregato umano un popolo? Qual è il fondamento, quali i limiti necessari del potere, anche e soprattutto quando esso si definisca democratico? Domande che a loro volta implicano una selva di problemi altrettanto scottanti: come va risolto in una democrazia il contrasto fra la volontà dello Stato e quella del singolo, e dei gruppi “intermedi” fra questo e la collettività? Come si possono conciliare uguaglianza politica e disuguaglianze economiche? Sembra allora di trovarsi di fronte ad una sorta di ipertesto, in cui ciascun termine rimanda, per mille collegamenti, all’intero universo della vita spirituale e sociale; per fare un minimo di chiarezza occorrerà dunque risalire alle radici onto-antropologiche dei diversi modelli storici di governo democratico, così da portare di nuovo alla luce le contrapposte immagini del mondo e dell’uomo che ad essi sono sottese, e mostrare così i loro rispettivi punti di forza e di contraddizione.

Per questi motivi l’opera di un politologo come Ernst Fraenkel assume un valore paradigmatico e merita di essere ripresa in considerazione superando l’oblio in cui è caduta a causa di una lettura eccessivamente appiattita sul suo profilo giuslavoristico[5]. Nella sua parabola umana e intellettuale – figlio di liberali “illuminati”, marxista eterodosso, difensore della democrazia liberale, teorico del pluralismo – egli ha sperimentato su di sé le tragiche conseguenze cui può giungere (per usare le parole di Marx) «una speculazione ubriaca, cui non si riesca più a contrapporre una filosofia sobria»[6], e ha conservato, pur fra tante discontinuità, una fiducia incrollabile nel diritto come principio regolativo di una vita fondata sulla giustizia e nella capacità della ragione umana di ricercare in comune il Bene. Il presente lavoro si è così proposto di ripercorrere i principali eventi storici nei quali si inserisce la biografia fraenkeliana, e di analizzare in parallelo gli scritti che hanno segnato delle tappe fondamentali nell’evoluzione teoretica di quello che è stato definito uno dei massimi scienziati della politica tedeschi del ventesimo secolo, nella convinzione che mai come in questo caso un contesto di vita abbia contribuito a determinare un corrispondente orientamento politico e scientifico.

Le fonti del pensiero di un autore costituiscono spesso un fiume carsico, tanto più carico d’acque quanto più profondo e invisibile all’occhio disarmato; ciò è tanto più vero per Fraenkel, soprattutto se si considera che la maggior parte delle sue opere (quelle del dopoguerra) nascono da relazioni svolte nell’ambito di conferenze e seminari, e soffrono necessariamente di una certa sinteticità. Pertanto di ogni opera presa in esame sono stati esplicitati i referenti filosofici; il loro esame complessivo mostrerà come la teoria democratica di Fraenkel costituisca la traduzione, nel linguaggio e nella sensibilità moderne, di una nobile e mai perenta tradizione di pensiero la quale ha rinvenuto le fondamenta della convivenza civile nei due pilastri ciceroniani del «consensus iuris» e della «communio utlitatis», respingendo i tentativi sempre risorgenti di far regredire l’umanità allo stadio ferino del bellum omnium contra omnes e al dominio (per sua natura instabile) del più forte[7]. Questo è il motivo che, a parere di chi scrive, giustifica una riflessione filosofico-giuridica e non politologica: una riflessione che cioè assuma a categoria centrale non il potere, secondo l’immagine prometeica che il soggetto moderno ha costruito di se stesso[8], bensì la giustizia quale «constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens»[9].

Costante nel pensiero di Fraenkel è la fede nella democrazia rappresentativa e nel Parlamento, da lui visto come il luogo di inveramento istituzionale del primato della ragione sulle passioni egoistiche; una fede che – a differenza del relativista Kelsen – egli fonda su una serrata analisi storico-teoretica dei caratteri strutturali del governo democratico. Sebbene le sue opere siano animate dall’intento pratico di difendere la democrazia dai suoi nemici più immediati, in esse si può scorgere agevolmente l’accoglimento e la rielaborazione di alcune tematiche fondamentali della speculazione filosofica occidentale: la tematizzazione aristotelico-tomistica dell’uomo come animal sociale et politicum; il carattere naturale delle società umane e dello Stato, communitas perfecta volta alla promozione del bene comune; la definizione del diritto come ordinatio rationis, la quale si contrappone radicalmente ad ogni concezione nichilista che voglia consegnare l’ambito del giuridico – per sua natura finalizzato alla coesistenza simmetrica e pacifica degli uomini – nelle mani di un cieco arbitrio che vuole senza praecognoscere (secondo il motto di Giovenale: «Sic volo, sic iubeo, sit pro ratione voluntas»); la superiorità del «governo della legge» rispetto all’arbitrario «governo degli uomini», o peggio di un solo «uomo della Provvidenza». Un elemento da non trascurare è infine la sua preferenza – anch’essa argomentata sapientemente – per un modello di società “aperta”, nel quale possano convivere e cooperare uomini di differenti fedi e opinioni.

In una simile prospettiva si spiegherà anche l’enfasi con cui è stata qui tematizzata l’antitesi Fraenkel-Schmitt: un’opposizione testimoniata non solo dai continui riferimenti al profeta della «guerra civile mondiale» contenuti nella produzione fraenkeliana, ma dall’intero impianto della sua Weltanschauung; al punto da rendere possibile attribuire a Fraenkel la definizione che egli diede del Federalist, la raccolta di articoli in cui furono poste le basi della costituzione «pluralistica, federalistica e policratica» degli Stati Uniti: una sorta di anti-Carl Schmitt[10]. Ritengo che questo possa essere un buon viatico per i tempi di ferro nei quali purtroppo ci troviamo, e ci troveremo, a vivere.

 

Roma, 18 settembre 2001

 

 

 

I. GLI INIZI:

DALLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

AL DIBATTITO COSTITUZIONALE

 

 

 

«Aus Ort, die Ortung»

Forse mai come nel caso di Ernst Fraenkel può ritenersi appropriato il luogo comune, secondo cui le circostanze ambientali d’origine possono determinare l’indirizzo di una vita[11]. Nato a Colonia il 26 dicembre 1898 da genitori ebrei benestanti e rimasto orfano all’età di sedici anni, si trasferisce a Francoforte sul Meno presso lo zio materno, il fisico matematico Joseph Epstein. Dalla famiglia, politicamente schierata in senso democratico-progressista, riceve un’educazione umanistica nella quale – come ricorderà egli stesso – i «princìpi fondamentali del pensiero tollerante e favorevole allo Stato di diritto» erano considerati quali “presupposti ovvi di un’esistenza «colta» dignitosa”. L’antisemitismo diffuso nella società guglielmina, di cui acquista presto consapevolezza, non gli impedisce di sentirsi pienamente tedesco (anche a causa dello scarso sentimento religioso dei parenti); nel conflitto mondiale egli vede soprattutto una guerra contro la Russia autocratica dei pogrom, e questo può spiegare la sua decisione di parteciparvi come volontario dal 1916 al 1918. Una partecipazione che, del resto, si mantiene lontana da cedimenti nazionalistici, come pure sans passion saranno da lui vissuti i giorni della rivoluzione.

Dal 1919 Fraenkel studia scienze giuridiche e storia all’Università di Francoforte ove aderisce prima ad un gruppo studentesco liberal-democratico, poi all’Unione degli studenti socialisti; nel 1921 entra nella Spd. Nel 1923 si laurea sotto la guida di Hugo Sinzheimer con una tesi su Der nichtige Arbeitersvertrag; del celebre giuslavorista sarà anche assistente tra il 1922 e il 1924, e da lui apprende quell’interpretazione dei rapporti tra sfera sociale e politica che in seguito trasfonderà nella sua analisi della «kollektive Demokratie». Come secondo incarico si occupa della formazione dei funzionari sindacali, mentre dal 1925 insegna politica sociale nella scuola di economia della associazione dei metallurgici tedeschi a Bad Dürrenberg. Da queste esperienze nel campo sindacale e nella pratica forense nasce la sua prima opera significativa: l’opuscolo del 1927 Zur Soziologie der Klassenjustiz[12].

 

 

1. La «Soziologie der Klassenjustiz»

a) Fine dello statualismo giuridico

L’analisi fraenkeliana muove dal riconoscimento della «crisi psicologica» in cui versa il giudice nel nuovo regime, di cui individua l’origine in un mutamento radicale della Weltanschauung giuridica: ovvero nel tramonto di quella concezione statualista che, nata dalle speculazioni della Scuola storica di Savigny sul diritto quale “precipitato” del Volksgeist e dalla filosofia di Hegel – la quale vedeva nello Stato la realizzazione dello Spirito oggettivo e la fonte di ogni regola giuridica –, era assurta a ideologia ufficiale del Reich bismarckiano, spingendo a rifiutare come estraneo ogni diritto che pretendesse di avere un’origine diversa da quella statale, come il diritto internazionale, il diritto consuetudinario e, ciò che a Fraenkel più importa, il contratto collettivo di lavoro (Tarifvertrag)[13].

Mentre la dottrina labandiana della “sanzione” della legge da parte di un monarca «al di sopra delle parti»[14], il quale con la sua firma elevava il progetto legislativo uscito dalla deliberazione delle rappresentanze popolari (Volksvertretungen) «dalla lotta degli interessi e dei praticoni di partito in una sfera apartitica, senza classi»[15] aveva rappresentato il tentativo di preservare il settore politico della vita statale dai conflitti di classe che già allora laceravano la società (le leggi contro i socialisti risalgono al 1871, la situazione era radicalmente mutata con l’abbattimento della monarchia: il giudice, privato della garanzia della sanzione regia, vedeva ora il diritto come «una marionetta in balia delle forze sociali». Si era inoltre affermata una concezione relativistica della democrazia – Fraenkel si riferisce in modo esplicito al Kelsen di Das Problem des Parlamentarismus – la quale «autorizza[va] una molteplicità di punti di vista» con la conseguenza che «ogni atto legislativo si presenta[va] come vittoria di una maggioranza politico-partitica sulla minoranza con la possibilità, che la minoranza di oggi si trasformi nella maggioranza di domani»[16], consacrando in tal modo la soggezione della regola giuridica al mutevole assetto di una società frantumata in classi antagoniste. Il giudice, che aveva vissuto nel riflesso dello splendore monarchico, e “in nome del re” aveva emanato le sue sentenze, si trovava ora a dover pronunciare diritto in nome di quel popolo che aveva imparato a disprezzare come “plebaglia”. Ad aggravare la situazione vi era poi la crisi economica che colpiva tutto il ceto medio e in particolare i giudici, la cui indipendenza finanziaria li aveva fino ad allora messi al riparo da pressioni della grande imprenditoria. Da qui sorge per Fraenkel quell’ostilità del ceto giudiziario nei confronti del proletariato, nuovo detentore del potere politico, e il suo conseguente allearsi con i ceti economicamente dominanti; un atteggiamento che avrà il suo sviluppo anche sul terreno della Rechtsfindung.

 

 

b) «Diritto libero» e primato della legge

L’acquisizione da parte della magistratura di una autonoma “coscienza di classe” ha come risultato, nell’analisi di Fraenkel, l’abbandono del tradizionale metodo formalistico – il quale «ricava soltanto dalla legge e dalla storia della sua formazione la decisione della causa da giudicare» e rifiuta di conseguenza di prendere in considerazione punti di vista extra-giuridici nell’interpretazione del diritto[17] – a favore di un criterio finalistico che cerca «mediante la domanda sullo scopo delle leggi, di adattarle alla situazione del momento… tenendo conto del mutamento della concezione sociale complessiva, delle trasformazioni nell’atteggiamento spirituale della nazione, della struttura sociale della popolazione», facendo pertanto obbligo al giudice di «valutare dal punto di vista della buona fede, quali ripercussioni di tipo economico, sociale e spirituale avrà la sua decisione»[18]. Sulla valutazione di questa tendenza Fraenkel prende nettamente le distanze dalla tradizionale impostazione antiformalistica del movimento operaio (la quale aveva trovato uno dei suoi più autorevoli interpreti in Pothoff): se nel periodo prebellico i pochi giuristi di professione, che erano vicini al movimento operaio, si univano alla scuola del diritto libero vedendo in esso una possibilità di mutare le leggi ad esso sfavorevoli[19], nella nuova situazione sociale e politica «il proletariato ha maggiore influenza sulla formazione delle leggi da parte del Parlamento che sulla loro interpretazione da parte della giurisdizione»[20].

Ma non è soltanto un’esigenza di opportunità pratico-politica a suggerirgli il rifiuto di un’impostazione finalistica; ancor più decisiva è la considerazione della funzione garantista esercitata dal principio della certezza giuridica di fronte a possibili arbitrî dei detentori del potere (politico o economico) nei confronti degli strati sociali più deboli: «Contro nulla il debole si sente più indifeso che contro l’arbitrio. La prima reazione della classe oppressa contro il potere statale è la richiesta che nella giurisprudenza sia eliminato ogni arbitrio»[21]. E se il dissidio fra giustizia e certezza del diritto è «un problema quasi insolubile per ogni società»[22], esso appare addirittura tragico per il proletariato, il quale deve decidere «se vuole, dati gli attuali rapporti di forza, incatenare rigorosamente il giudice alla legge tollerando qualche sentenza dura, ovvero preferisce, per spianare la via all’equità, dilatare la libera discrezione del giudice a rischio della moltiplicazione dell’arbitrio»[23]. Per parte sua, afferma Fraenkel, la classe operaia ha già deciso: «a partire dalla sua situazione di classe compresa istintivamente in modo corretto» essa lotta per una limitazione della discrezionalità giudiziaria, e tende (sia pur inconsciamente) verso una giurisprudenza formalistica[24]. Di conseguenza l’invito che egli rivolge alla dirigenza socialdemocratica è di «mettere da parte l’idea dei giorni di festa di un ordinamento sociale il più possibile giusto come inattuabile dati gli attuali rapporti di forza, rispetto alla sicurezza» e di respingere ogni tentativo – come ad esempio il progetto di riforma penale allora in discussione – di minare il primato della legge generale ed astratta mediante un ampliamento del margine di valutazione della magistratura nel caso singolo.

 

 

c) Un marxismo “giusnaturalista”

La preferenza mostrata da Fraenkel verso il principio della certezza del diritto a fini di garanzia non implica però una sua adesione alle teorie giuspositivistiche in quel periodo alla moda, le quali – con argomentazioni rozze o più raffinate, non rileva – fanno discendere il carattere obbligante di una norma dall’auctoritas di chi detiene il potere. Da questo punto di vista Zur Soziologie der Klassenjustiz può esser visto come la manifestazione di un tentativo di riproporre, nella Denksform propria del marxismo, una visione del diritto ben più antica e vicina al comune sentire anche dei ceti operai: si parla ovviamente del giusnaturalismo e in particolare di quella sua declinazione razionalistica la quale individua appunto la fonte delle prescrizioni giuridiche non nella “natura” intesa come totalità cosmica impersonale[25] bensì nella essenza propria dell’uomo e nella sua capacità di attingere il logos presente all’interno della sua vita relazionale (l’ipsa res iusta). Questo atteggiamento fraenkeliano non è motivato soltanto dalla constatazione che «nonostante più di 50 anni di marxismo il percorso dall’utopia alla scienza non è ancora giunto al termine»[26] e che una gran parte dei seguaci di Marx non ha ancora compreso il suo punto di vista, secondo cui «la classe operaia non ha ideali da realizzare»[27]; fin dalla prima pagina del suo saggio egli sottolinea che a fare di un brillante giurista un buon giudice non bastano «un ingegno chiaro e veloce, per comprendere la fattispecie concreta rapidamente e in modo corretto» o «una buona memoria, poiché egli deve aver sempre disponibile il gran campo delle leggi», e neppure «un intelletto acuto e chiaro, che segua con sicurezza imperturbabile il procedimento spirituale per “decidere” la fattispecie da lui chiarita secondo le disposizioni della legge»[28]. No, per essere un “buon” giudice questi dovrà essere un giudice giusto, dovrà essere intimamente «pervaso dalla giustizia del diritto da lui applicato» se non vorrà cadere nella tragica alternativa di «emettere una sentenza “giusta” ignorando la legge… oppure pronunciare, in applicazione della legge, una sentenza da lui stesso sentita come ingiusta»[29]. In verità «la spinta verso la giustizia è un impulso della natura umana così primitivo, da non poter essere soppresso neppure da montagne di pratiche e volumi di regolamenti di servizio»[30]; un impulso che Fraenkel non ha timore di ricondurre ad un fondamento religioso[31]; anzi, egli sembra prendere le distanze dalla compiaciuta descrizione weberiana sul «disincanto del mondo» che spoglia il diritto della sua origine divina per farne un «affare dello Stato»[32] e guarda con rimpianto all’esperienza medievale del jus commune, il diritto romano recepito anche in terra tedesca come la stessa ratio scripta[33].

Per Fraenkel il diritto naturale non è un evento storico unico, ma piuttosto «un fenomeno duraturo sociologicamente fondato»[34]; infatti «l’idea che debba sorgere un ordinamento giuridico il quale corrisponda all’idea della giustizia, è propria di ogni strato sociale oppresso»[35]. E come la borghesia, ansiosa di liberarsi dai ceppi dell’ordinamento feudale, si era data nel XVIII secolo un diritto naturale avente al suo centro il «postulato della libertà dedotto dall’idea della ragione» e articolantesi nelle pretese alla libertà professionale, contrattuale e di movimento, alla tutela della libertà privata e all’uguaglianza davanti alla legge[36], analogamente «la concezione giuridica del proletariato è riempita da un pensiero giusnaturalistico d’impronta proletaria»[37]; con l’unica differenza che il giusnaturalismo liberale, mirante ad una limitazione del potere statale, si è esplicato soprattutto nell’ambito del diritto commerciale, mentre il diritto naturale “proletario” si ripercuote in modo speciale sulla disciplina del lavoro dipendente, ove la classe operaia invoca l’aiuto dello Stato[38].

Dichiarando «superate» le posizioni anarchiche pregiudizialmente ostili alla dimensione giuridica della vita sociale, tipiche di alcuni «lavoratori spiritualmente elevati» (un’espressione ironica per definire gli intellettuali della Spd) Fraenkel riporta i risultati di indagini statistiche da lui svolte fra i lavoratori sindacalizzati nel corso della sua attività di docente, le quali attestavano come per la grande maggioranza del proletariato non fosse concepibile una società futura senza «un diritto fornito di carattere coattivo»[39]. La stessa reazione dei lavoratori contro sentenze ritenute espressione della Klassenjustiz borghese dimostra ai suoi occhi quanto saldamente sia radicata in essi l’idea della giustizia[40]; per cui egli ritiene di poter affermare che la lotta marxista per la creazione di una società senza classi non sia altro che una lotta per la realizzazione del «vero diritto», da combattere con tanto maggior intensità, quanto più acutamente il diritto positivo viene compreso come «il prodotto degli attuali rapporti di forza» e la legge scritta avvertita come «una profanazione dell’idea pura del diritto»[41]. Non dunque la “dittatura del proletariato” instaurata in Russia dieci anni prima costituisce per Fraenkel «l’idea immanente del marxismo», bensì la certezza (o speranza[42]) che «la lotta per l’emancipazione del proletariato mediante l’eliminazione delle classi è in grado di realizzare la libertà e l’uguaglianza degli uomini»; è l’idea, espressa da Lassalle nel suo Programma, che «la causa del ceto operaio sia in verità la causa dell’intera umanità, la sua libertà la libertà della stessa umanità, il suo dominio il dominio di tutti»[43].

 

 

2. La «kollektive Demokratie» e il pluralismo ORGANICISTA

a) Crisi del parlamentarismo

Il 1929 vede Fraenkel attivamente impegnato a Berlino su più fronti: come avvocato giuslavorista nello studio di Sinzheimer, a fianco dell’ex-compagno di studi Franz Neumann; ancora con Neumann in qualità di consigliere giuridico della direzione della Spd per i procedimenti amministrativi; ma soprattutto, come pubblicista, inizia a prendere in considerazione l’assetto istituzionale della repubblica weimariana, che in quel periodo da un lato attraversava una fase di relativa stabilità politica, ma dall’altro era fatto segno di accuse implacabili da parte dei giuristi di tendenza conservatrice (in primis Carl Schmitt). Accuse che Fraenkel nei suoi articoli mostrerà di non ignorare, ma alle cui implicazioni autoritarie contrappone puntualmente (forse con una punta di ottimismo) prospettive di conservazione della pace sociale e della legalità propria di uno Stato di diritto. Il saggio più rilevante di quell’anno, Kollektive Demokratie[44], si apre con una lucida analisi retrospettiva dei dieci anni trascorsi dall’entrata in vigore della costituzione repubblicana e dei fattori che avevano portato la struttura concreta dei rapporti fra poteri dello Stato – quella che Costantino Mortati chiamerà «costituzione in senso materiale»[45] – a discostarsi sensibilmente dalla lettera della legge fondamentale.

I motivi per i quali «l’aspettativa dei padri della costituzione, secondo cui il Parlamento avrebbe dovuto essere il centro di formazione della volontà dello Stato, il motore dell’attività dello Stato, non si è realizzata nel modo che lasciavano prevedere i lavori stessi della costituente»[46] sono identificati da Fraenkel essenzialmente nel Funktionswandel (mutamento di funzione) del Parlamento stessoe nello spostamento del potere “reale” dall’ambito legislativo a quello giudiziario. Sotto il primo aspetto egli riconosce che «l’autolimitazione del Parlamento è latente nel sistema stesso del parlamentarismo»[47]: infatti l’assoggettamento del Cancelliere e dei singoli ministri alla fiducia del Reichstag, insieme alla partecipazione al gabinetto dei leaders dei partiti della coalizione di governo, aveva fatto sì che venisse meno la «naturale controparte» del Parlamento, davanti alla quale esso operava la Vertretung delle molteplici opinioni del popolo non sovrano[48]; il fatto che l’assemblea legislativa non costituisse più una “tribuna” adeguata all’espressione degli stati d’animo del corpo elettorale aveva fatto perdere ad essa quella «funzione di stimolo che [la] rendeva, agli occhi delle grandi masse, il centro del loro interesse politico»[49]. Inoltre la fine del dualismo Parlamento-Governo rendeva problematico un serio controllo della maggioranza parlamentare nei confronti non soltanto dei ministri, ma dello stesso apparato burocratico[50], cosicché ad una dipendenza giuridica dell’Esecutivo dal Parlamento faceva da pendant una dipendenza politico-sociologica del Parlamento rispetto alla burocrazia[51].

Quanto ai rapporti fra potere legislativo e potere giudiziario, Fraenkel riconferma il giudizio espresso nella Soziologie der Klassenjustiz di due anni prima circa il ridimensionamento della funzione propria del Parlamento derivante dagli indirizzi della scuola del “diritto libero”, come pure dall’opinione di giuristi come Schmitt e Smend i quali assegnavano un ruolo predominante ai “diritti fondamentali” contenuti nella seconda parte della Reichsverfassung e caldeggiavano l’istituzione di una corte per il controllo centralizzato delle leggi; un’idea che non poteva ovviamente risultare gradita al partito socialdemocratico allora al potere[52]. Tutto questo per Fraenkel mostrava chiaramente come non avessero più senso i pericoli, agitati in seno all’assemblea costituente, di un «dominio assoluto» del Parlamento; e come anzi si dovesse parlare di una «paralisi» di questo organo fondamentale, causata – come aveva fatto notare anche Neumann[53] – non da una modifica delle norme costituzionali, bensì di una diversa configurazione delle forze sociali che aveva portato al «rafforzamento del potere dell’apparato burocratico dentro lo Stato»[54].

 

 

b) Un pluralismo “organicista”

Nonostante la presa d’atto dello scollamento tra costituzione “formale” e costituzione “materiale”, l’atteggiamento fraenkeliano circa il futuro della repubblica è improntato a grande ottimismo: il segreto della stabilità istituzionale è da lui riposto nello sviluppo di quella «integrazione della democrazia politica con le forze economiche» che era stata avviata dalla legge sui tribunali del lavoro (Arbeitsgerichtsgesetz) del 1926 – la quale aveva previsto la partecipazione di membri designati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro – e che egli designa con il termine allora in uso di «democrazia collettiva»[55]. Anch’essa, in verità, era il prodotto di un distacco fra ideali e realtà: più precisamente essa costituiva l’equivalente funzionale del Rätewesen che era stato all’origine della rivoluzione e che, secondo l’articolo 165 della costituzione, avrebbe dovuto articolarsi non solo nei consigli aziendali (Betriebsräte) ma anche in una serie di consigli distrettuali avente al suo vertice un Consiglio economico del Reich con funzioni consultive e d’iniziativa in materia sociale ed economica.

Questo ambizioso progetto di “costituzione economica” era fallito, ricorda Fraenkel, sotto la spinta concomitante di due fattori: da un lato «una sottovalutazione dei tempi dello sviluppo economico e politico» aveva indotto a ritenere imminente il passaggio dall’economia privata capitalistica all’economia collettivistica[56]; dall’altro il processo di sindacalizzazione dei consigli, compiuto «negli anni seguenti all’emanazione della costituzione a prezzo di gravi lotte» fra comunisti e socialdemocratici, aveva eliminato l’originario antagonismo fra movimento consiliare e sindacalismo e trasformato i consigli stessi nella «longa manus dei sindacati dentro le aziende»[57]. Il risultato era la concentrazione dell’attività delle rappresentanze aziendali sulla difesa degli interessi del personale nei confronti dell’imprenditore, trascurando pertanto i compiti di direzione dell’attività produttiva[58]; ma questa “funzione economica” veniva ora assolta dalle organizzazioni liberamente costituite di lavoratori e imprenditori, le quali non soltanto (come già detto) designavano loro membri nei tribunali del lavoro e nelle commissioni arbitrali in materia di contratti collettivi, ma venivano preventivamente consultate dal Governo in occasione di iniziative di politica economica particolarmente rilevanti; Fraenkel può così affermare che i deputati eletti in Parlamento hanno trasferito ai leaders delle coalizioni più vicine ai loro partiti «una larga parte del loro potere di influire sulle decisioni politiche»[59]. Tuttavia egli ritiene che la funzione della democrazia collettiva non sia di soppiantare la democrazia politica, ma semplicemente di «integrarla»[60]: la partecipazione del popolo alle decisioni politiche generali, svolgendosi non più in maniera episodica al momento delle elezioni ma stabilmente per mezzo di tali organizzazioni, doveva nei suoi auspici contribuire a superare la «mortificazione del Parlamento» da lui stesso denunciata e ad innalzare il livello dell’attività politica[61], producendo inoltre «una costante ricostruzione e neoriproduzione dell’intero organismo statale»[62].

Quest’ultima funzione «integrativa» della società nello Stato, che lo stesso Fraenkel ammette di aver mutuato dalla dottrina smendiana[63], sarà oggetto di aspre critiche da parte di quanti vedevano in essa una pericolosa analogia con il sistema corporativo fascista sanzionato dalla Carta del lavoro nel 1927[64] e un avvicinamento alla visione schmittiana dello «Stato totale»[65]; critiche da lui tenute in conto, al punto da ribadire che «fascismo e democrazia collettiva non hanno niente in comune»[66]. La democrazia collettiva si basava infatti su un «diritto costituzionale non scritto» il quale riconosceva espressamente alle associazioni «il potere di regolare autonomamente, pur entro i limiti delle leggi vigenti, i propri interessi», laddove nell’Italia fascista i sindacati erano soggetti a tali e tanti controlli da aver perduto ogni autonomia sostanziale, ed esser divenuti in realtà «uffici dello Stato (staatliche Behörde)»[67]. Sarà la grande crisi economica dei primi anni Trenta, con il crescente interventismo dello Stato, a determinare una riduzione della libertà e dell’autonomia delle forze sociali foriera di involuzioni autoritarie; ma contro questa tendenza Fraenkel prenderà decisamente posizione affermando che «dal punto di vista della costituzione di Weimar lo Stato totale è una soluzione di ripiego»[68]. E sarà proprio questa accresciuta importanza dell’Esecutivo con i suoi decreti d’emergenza a confermare, paradossalmente, la tesi fraenkeliana circa l’impossibilità di sostituire completamente la responsabilità politica sottesa all’asse della Repräsentation popolo-corpo elettorale-Parlamento/Governo con una Interessenvertretung di gruppi politicamente irresponsabili; e non soltanto per «questioni di Kultur»[69]!

 

 

3. La Verfassungskrise e il confronto con Schmitt

a) Il congedo da Weimar

La fine della grosse Koalition, con l’uscita dei socialdemocratici dal governo e l’avvento dei ministeri Brüning e von Papen, insieme alla crescente influenza della Nsdap hitleriana, arrecano un duro colpo alle speranze di relativa stabilizzazione del quadro politico-sociale che Fraenkel aveva espresso in Kollektive Demokratie; si fa strada in lui, come più in generale all’interno della sinistra, un atteggiamento disincantato e pessimista nei confronti di un’ulteriore tenuta della legalità costituzionale, quasi una mesta attesa dell’imminente esplodere di nuovi, catastrofici contrasti[70]. Ci si preparava, insomma, a “prendere congedo” da quello che Heller aveva chiamato il primo «Stato sociale di diritto»[71]; e proprio Abschied von Weimar? è intitolato il primo di tre saggi pubblicati da Fraenkel nel 1932, nei quali lo strumentario concettuale della lotta di classe si coniuga con una raffinata analisi delle problematiche tecnico-istituzionali in controtendenza rispetto all’orientamento prevalentemente “sociale” della Linksintelligenz sua contemporanea. In questi articoli, inoltre, egli procede ad un serrato confronto con le posizioni teoriche di Carl Schmitt[72], che allora dominava il dibattito costituzionale con la sua Verfassungslehre del 1928 e con il saggio Legalität und Legitimität – pubblicato anch’esso nel 1932 – esercitando un fascino ambiguo anche su giuristi di opposta ideologia (basti pensare a Kirchheimer); confronto dal quale emergeranno tanto importanti elementi di continuità, quanto punti ancor più cospicui di opposizione.

Il punto di partenza è una critica alla dichiarazione, pronunciata da von Papen alla sua entrata in carica, secondo cui «la purezza della vita pubblica non [poteva] venir salvaguardata o ripristinata lungo la via del compromesso in nome della parità» tra forze marxiste e non-marxiste, la quale per il Nostro è il segnale di «una rottura con il sistema vigente… sul quale riposa l’ordinamento di Weimar»[73]. Per chiarificare la natura di tale ordinamento, Fraenkel procede ad una ricostruzione degli avvenimenti che tredici anni prima avevano condotto alla promulgazione della nuova costituzione. Suo carattere precipuo, nota, è che essa «è nata certo da un rovesciamento, ma la rivoluzione è stata interrotta prima di quanto era avvenuto nei tipi fondamentali delle grandi rivoluzioni che la storia europea ha conosciuto fino ad ora»: infatti «gli artefici del movimento non hanno tentato di porre il loro potere al posto del potere rovesciato, ma si proponevano piuttosto di realizzare una divisione del potere politico, economico e sociale con le forze rovesciate»[74]. Quindi, contrariamente a quanto sostenuto da Schmitt – il quale aveva visto nell’unione fra i partiti democratici solo una volontà negativa di difendersi dal bolscevismo[75] – una «decisione fondamentale» (Grundentscheidung) era stata presa a Weimar: trasformare il «predominio della casta protestante prussiana dei grandi possidenti e degli industriali… in una parità con non-protestanti, non-prussiani e non-imprenditori»[76]. Fraenkel sostiene pertanto che «lo sforzo di non consegnare la Germania al bolscevismo era nel 1919 soltanto secondario» e in realtà già compreso nel tentativo di raggiungere questa triplice parità, «poiché il bolscevismo, caratterizzato dall’appello rivoluzionario di consegnare tutto il potere ai consigli, rappresenta[va] la diretta negazione dell’idea di realizzare una configurazione paritetica delle forze confessionali, politiche e sociali»[77].

Il compito che la repubblica dovette subito affrontare fu pertanto quello di «armonizzare questo contenuto politico della parità con la forma politica della democrazia moderna, l’uguaglianza di valore dei voti, la “democrazia del numero delle teste” [Kopfzahldemokratie[78]; ma se questo aveva comportato per i Länder e per la minoranza cattolica un rafforzamento della loro posizione giuridica, nel settore economico il cammino verso la parità era complicato da una reciproca asimmetria tra potenza numerica e potenza reale, tra maggioranza formale e maggioranza di fatto, tra eguaglianza giuridica e diseguaglianza materiale[79]. L’unico modo per conciliare il principio dell’uguaglianza formale, fondato sull’astrazione dalla «qualità sociale dei singoli voti», con il riequilibrio dell’asimmetria sociale esistente fra datori di lavoro e lavoratori auspicato nel patto Stinnes-Legien del 15 novembre 1918, consisteva nel concepire l’eguaglianza dei diritti «non come uguaglianza politica, ma solo come uguaglianza sociale»[80]; cosicché l’accordo formalizzato nell’articolo 165 della costituzione dovette consistere nel «garantire allo strato dei lavoratori numericamente di gran lunga superiore, ma socialmente inferiore, la parità di diritti con la classe degli imprenditori socialmente superiore – ma numericamente debole»[81].

In tal modo Fraenkel smentisce un luogo comune caratteristico della giuspubblicistica della sua epoca: quello dell’«equilibrio delle forze di classe», formulato dall’austromarxista Otto Bauer[82] e fatto proprio da autori schierati su posizioni politiche opposte come Kelsen[83], Kirchheimer e Neumann da una parte, e lo stesso Schmitt[84] dall’altra. La costituzione di Weimar non era da lui percepita come il prodotto di un equilibrio di classi, ma al contrario essa mirava a produrre una condizione di parità, a “mettere in forma” il valore del compromesso sul quale avrebbe dovuto edificarsi il nuovo ordine; e come nell’ambito sociale l’ordinamento del lavoro discendeva dal reciproco riconoscimento, fra imprenditori e sindacati “liberi”, della capacità di concludere contratti collettivi e dalla comune volontà contrattuale, così nella sfera politica il successo dei governi di coalizione era legato al rifiuto dell’egemonia di un singolo partito sugli altri e alla volontà di raggiungere comunque un compromesso[85].

Questa posizione pratico-politica è da Fraenkel rivestita di dignità teorica mediante un collegamento con l’analisi kelseniana del rapporto fra Parlamentarismus e omogeneità sociale: l’idea originaria della rappresentanza popolare – nella quale, attraverso la discussione, i rappresentanti del popolo opposti l’uno all’altro si convincevano della giustezza dell’opinione della maggioranza e con l’aiuto del dibattito pervenivano ad un’opinione unitaria[86] – si fondava sulla comune estrazione dei deputati assicurata dal voto censitario, mentre «l’ammissione delle diverse classi alla rappresentanza popolare doveva portare con sé la collisione delle concezioni politiche, che certo potevano essere portate ad un bilanciamento tramite un compromesso, ma non condotte con il mezzo della discussione a rinunciare alle loro convinzioni»[87]. Era quindi scorretto l’atteggiamento di quanti come Schmitt (e con lui Kirchheimer) si ostinavano a «vedere nel Parlamento monoclasse del 19° secolo il Parlamento in sé»; piuttosto, mentre allora le decisioni assumevano la forma di atti generali (Gesamtakte), nel Parlamento diviso in classi del Novecento «esse possono ottenersi solo attraverso il contratto, cioè mediante il compromesso»[88]. Per questo motivo «non è il compromesso, ma la possibilità che un compromesso non venga più raggiunto, a mettere in pericolo l’esistenza della costituzione»[89]; e tale eventualità si stava allora concretizzando a causa della crisi economica la quale, caricando lo Stato di compiti in precedenza lasciati alla sfera socio-economica[90], aveva distrutto il fragile equilibrio tra le classi che ne era la premessa.

Addio a Weimar, dunque? Fraenkel appare qui nettamente pessimista: della costituzione egli sembra voler salvare soltanto i diritti di libertà di matrice liberale, che rappresentano per lui «un’opera di civiltà politica di valore perenne» ed una «arma di cui la classe operaia ha bisogno in un periodo nel quale è respinta sulla difensiva»[91]; ma allo stesso tempo riconosce il sostanziale fallimento sia della parte organizzatoria, dovuto alla tendenza delle forze non democratiche (comunisti e nazionalsocialisti) a stringere «alleanze negative» al solo scopo di paralizzare l’attività delle assemblee legislative[92], sia dell’ordinamento sociale posto a fondamento di quella. Da qui l’invito alla dirigenza socialdemocratica a non cadere nell’errore di «assolutizzare il valore della costituzione per il partito e in tal modo identificare la costituzione di Weimar con la Spd»[93]; essa ha un significato per la classe operaia «finché contiene questi diritti di libertà, finché lo Stato concede libertà di opinione, di riunione, di coalizione, di stampa»[94], ma sarebbe «una falsificazione del pensiero di Weimar edificare l’intero organismo statale su una parità apparente col sacrificio dei poteri di voto democratici e dei diritti di libertà politica»[95]. Ormai «il rifiuto della parità sociale ed economica da parte del ceto imprenditoriale ha dato via libera alla lotta politica della classe operaia per il raggiungimento del suo obiettivo di classe» che per Fraenkel «non può più essere la parità, ma il dominio della classe operaia»[96]; una speranza che si infrangerà di lì ad un anno, quando Hitler prenderà il potere con libere elezioni e un Parlamento ridotto all’impotenza gli conferirà i pieni poteri senza che questo provochi la sollevazione delle “masse” su cui contavano le forze di sinistra.

 

 

b) La democrazia «dialettica»

La fede nel compromesso di Fraenkel potrebbe far supporre una sua vicinanza alle posizioni “scettiche” sostenute in quegli anni da Kelsen; ma si tratterebbe di un’impressione dal tutto superficiale. Lo dimostra il saggio Um die Verfassung (pubblicato anch’esso nel 1932[97]) nel quale vengono prese le distanze tanto dalle ipotesi di «democrazia autoritaria» propugnate da Schmitt a partire dall’articolo 48 della costituzione (il cosiddetto Diktatur-Paragraph) quanto dal relativismo esangue e passepartout del praghese. Ancora una volta Fraenkel prende lo spunto da una polemica nei confronti del cancelliere von Papen il quale, in occasione del suo discorso al Reichstag del 12 settembre (cui avrebbe fatto seguito un secondo scioglimento dell’assemblea e l’indizione di nuove elezioni) «si è spacciato per interprete di una volontà popolare che si contrapporrebbe alla volontà di tutti i partiti dello Stato e che potrebbe rivendicare la preminenza sulla volontà dei partiti»; in realtà egli si sarebbe limitato a far propri «ragionamenti che Carl Schmitt ha proclamato da lungo tempo in forma simile»[98]. Il riferimento immediato è a Legalität und Legitimität[99], nel quale il giurista di Plettenberg riproponeva la sua tesi[100] secondo cui «ogni democrazia riposa sul presupposto del popolo indivisibile, omogeneo, intero ed unitario», tale da non ammettere «di fatto e in sostanza nessuna minoranza e ancor meno una pluralità di minoranze stabili e costanti»[101]: Fraenkel mostra come la teoria schmittiana muova, senza che il suo autore ne faccia menzione, dalla dottrina della volonté générale di Rousseau la quale affonda le sue radici nelle comunità rurali dei cantoni svizzeri; una visione «non soltanto storicamente scorretta, ma prima di tutto politicamente ingannevole»[102]. Essa si rivela infatti assolutamente utopistica nel contesto dei moderni Stati divisi in classi, ove «l’omogeneità del pensiero sulle questioni statali e sociali non esiste e non può esistere»; per questo la democrazia autoritaria, che si fonda invece sul postulato di una simile uniformità di vedute, «deve spingere alla repressione di tutti i movimenti che si contrappongono alla concezione del gruppo dominante»[103], allo stesso modo per cui Rousseau invocava la proscrizione degli “eretici” politici, vale a dire di coloro che non accettavano la religion civile[104].

Liquidata così la democrazia “sintetica” di Rousseau/Schmitt – in un modo tanto sbrigativo, da indurre a ritenere ch’essa non sia in verità il vero obiettivo polemico del saggio – il Nostro dedica la sua attenzione alla teoria kelseniana della democrazia, la cui base sociale è individuata nel capitalismo concorrenziale del 19° secolo e la cui premessa è data appunto dal postulato della concorrenza, come lo stesso Schmitt aveva riconosciuto parlando di «uguaglianza di chances»[105]. L’intonazione fondamentalmente relativistica di questo periodo si esprime, in accordo con quanto sostenuto da Kelsen, nell’«idea che la possibilità di conoscere con sicurezza la verità non sia data a nessuno»[106]: proprio dall’insicurezza riguardo alla giustificazione del proprio pensiero e delle proprie azioni deriverebbe la necessità di rispettare i punti di vista contrari[107]. Il punto debole di questa concezione è per Fraenkel quello di affidare la scelta delle personalità di governo alla libera scelta del singolo, senza tener conto delle «realtà sociali di fatto preesistenti»: in effetti essa può funzionare soltanto in «un ordinamento sociale in cui, mediante la limitazione del diritto di voto agli strati sociali che rappresentano possesso e cultura [Besitz und Bildung], è garantita una omogeneità nella struttura sociale dei partiti» in competizione per il potere[108], ma fallisce se applicata ad uno Stato i cui partiti sono fortemente differenziati sia per la composizione sociale sia per gli obiettivi di politica socio-economica da raggiungere, come era il caso della Germania dopo la guerra mondiale[109]. In quella situazione i princìpi della democrazia relativistica avrebbero dovuto condurre ad una alternanza al governo tra capitalisti e socialisti, una prospettiva che Fraenkel giudica «una evidente impossibilità»[110]; la prassi della repubblica di Weimar si è orientata piuttosto su un modello di democrazia «dialettica».

Anche questa forma di regime democratico prende le mosse da una pluralità di partiti in lotta per il controllo dello Stato; tuttavia l’appartenenza ad un partito non dipende dal libero voto del singolo, ma «è predeterminata dalla situazione di classe dell’elettore»[111]. La democrazia dialettica è pertanto «la forma di Stato del capitalismo sviluppato illuminato», poiché in essa «le esistenti opposizioni di classe vengono prese in considerazione» e «i pericoli che possono derivare dall’ordinamento capitalistico sviluppato della società vengono riconosciuti e devono essere attenuati dalla costituzione statale»[112]; è esattamente quel che è avvenuto a Weimar, la cui costituzione – nata da un popolo non omogeneo come pensava Schmitt, ma «in sé spaccato» – ha posto la forza-lavoro sotto la protezione del Reich e ordinato la proprietà privata al bene della generalità[113]. Affinché questi contrasti non distruggano la struttura unitaria dello Stato è però necessario che sussista un minimo di valori fondamentali sottratti all’ordinario dibattito fra i partiti: «In ogni comunità politica l’ambito complessivo dell’ordinamento sociale si suddivide in un settore controverso ed uno non controverso»[114]. È qui che la visione fraenkeliana si discosta maggiormente da quella di Kelsen: mentre per quest’ultimo il gioco politico si svolge su una tabula rasa dal punto di vista assiologico[115], Fraenkel mostra come nella seconda parte del testo weimariano siano stati accolti non soltanto i tradizionali diritti di libertà, ma anche i princìpi della “democrazia dialettica” in campo economico – con la possibilità per il movimento operaio di partecipare al processo di formazione della volontà dello Stato – e alcune richieste della socialdemocrazia finalizzate a garantire «un minimo esistenziale per ogni persona priva di mezzi» che in tal modo «erano state elevate ad elemento costitutivo del settore non controverso, costituzionalmente difeso, della vita statale»[116]. E se la democrazia relativistica di Kelsen è caratterizzata dall’immagine dell’altalena, per la democrazia dialettica Fraenkel sceglie il paragone con un «pendolo, che ha la tendenza a fermarsi sempre nella posizione mediana di quiete»[117]: un’altra prova della sua fede (già constatata nella Soziologie der Klassenjustiz) nella possibilità di giungere attraverso il confronto delle opinioni – sia pur distinte non in base alle singole personalità dei deputati, ma agli schieramenti di appartenenza – ad una soluzione il più possibile oggettiva e conforme al benessere dell’intero popolo.

 

 

c) La costituzione e il “politico”: affinità ed opposizioni

L’acuirsi della crisi, nella quale confluivano conflitti sociali interni e risentimento nazionalista contro l’«iniqua» pace di Versailles, doveva indurre anche gli intellettuali della Spd a uscire dalle secche di considerazioni puramente economico-rivendicazionistiche, e a prendere atto che in una situazione «tragico-paradossale» come quella, in cui la sinistra assisteva impotente alla disgregazione dell’ordinamento democratico, l’attestarsi su una strategia di difesa della costituzione ut sic rischiava di fare il gioco delle forze interessate alla sua liquidazione[118]. Iniziò allora, da parte di alcuni tra essi, la ricerca disperata di «ogni possibilità, anche soltanto lontanamente emergente, per salvare i princìpi fondamentali dell’ordinamento statale di diritto, anche se questo doveva avvenire a spese di istituzioni costituzionali idealmente democratiche in sé desiderabili e auspicabili»[119]; un tentativo al quale partecipò lo stesso Fraenkel, esponendo il suo progetto di riforma in un articolo pubblicato nel mese di dicembre del 1932, e significativamente intitolato Verfassungsreform und Sozialdemokratie[120].

In apertura del saggio l’Autore sgombra subito il campo dalle considerazioni di tipo “estetico” familiari all’intelligentzija socialdemocratica: il problema principale non è se la costituzione di Weimar sia «più o meno bella», ma piuttosto se essa adempia ancora al suo scopo, se cioè rappresenti in modo attuale «un ordinamento dell’esistenza dello Stato» che sia capace di garantire un’azione collegiale dei suoi organi[121]. Su questo punto è evidente l’influsso della Verfassungslehre schmittiana, il cui concetto «assoluto» di costituzione allude appunto alla «concreta condizione generale dell’unità politica e dell’ordinamento sociale di un determinato Stato»[122]; una definizione che a sua volta si richiama consapevolmente alla perenne lezione della filosofia greca, la quale vedeva nella politéia un «ordinamento» (táxis) della convivenza naturale degli uomini su un determinato territorio[123] e insieme la struttura degli organi di governo e la distribuzione delle loro competenze[124]; e ancora da Schmitt è tratta l’idea «positiva» della Verfassung – in contrapposizione alla Konstitution, il testo scritto caratterizzato esteriormente da procedure di modifica “aggravate” caro ai formalisti da Jellinek a Kelsen – quale «decisione totale sulla specie e la forma dell’unità politica» di un popolo[125] che Fraenkel usa contro Schmitt identificando i princìpi, da conservare e rilanciare, di quella weimariana nella sovranità popolare, nel sistema parlamentare rappresentativo e nell’ancoraggio dei diritti fondamentali allo scopo di conferire loro una più elevata certezza giuridica[126].

Una così fedele recezione di stilemi schmittiani da parte di un autore schierato su posizioni politiche antitetiche come Fraenkel pone senza dubbio forti interrogativi in merito ad una sua eventuale accettazione (quantomeno nel periodo in considerazione) anche del principio cardine di tutta la speculazione giuridico-politologica di Schmitt: ovvero, il radicamento della categoria della politica – anzi, del politico (das Politische) – sulla distinzione di amico (Freund) e nemico (Feind)[127]. È infatti ben noto come per Schmitt non soltanto «l’essenza dei rapporti politici [consiste] nel riferimento ad una contrapposizione concreta»[128]; non solo «tutti i concetti, le espressioni e i termini politici hanno un senso polemico… [e] sono incomprensibili se non si sa chi in concreto deve venir colpito, negato e contrastato attraverso quei termini stessi»[129]; ma perfino il concetto e la realtà dello Stato, in quanto «status dell’unità politica» di un popolo «organizzato su un territorio chiuso»[130] sono subordinati a quella dicotomia[131], dal momento che tale «unità politica» vien fatta consistere proprio nella «capacità di distinguere fra amico e nemico»[132] – una questione che assume tanto maggiore rilievo quanto più si tenga presente l’influsso inversamente esercitato sul pensiero schmittiano dai teorici della “guerra civile di classe”, da Proudhon e Marx[133] a Sorel e al Lenin di Stato e rivoluzione[134] –. Ed anche la costituzione, quale principio integratore dell’unità politica, rinviene la propria essenza nei «rapporti effettivi di potere»[135] e possiede un carattere «assoluto» solo in quanto decisione sul nemico da combattere[136].

In verità il tono dell’argomentare di Fraenkel è quanto di più lontano si possa trovare, nella letteratura dell’epoca, rispetto all’enfasi “polemogena” di Schmitt: non soltanto egli non usa praticamente mai il termine “nemico” (Feind), preferendo parlare – in riferimento ai capitalisti – di «avversari di classe» (Klassengegner)[137]; anche i riferimenti alla “politica” sono assolutamente privi del pathos esistenziale e della latitudine semantica che negli scritti schmittiani contrassegna il concetto del “politico”, legati come sono all’idea ben più forte dello Stato – come quando si parla di «diritti di libertà politica» (politische Freiheitsrechte) o di «comunità politica» (politische Gemeinschaft). La verità è che il significato della politica in Fraenkel è fin dall’inizio dipendente da una costellazione filosofica del tutto opposta alle categorie schmittiane: siamo qui di fronte ad una consapevole ripresa di Aristotele, per il quale “politica” diceva riferimento alla polis, ad una comunità che nasce non dalla paura nei confronti di un comune nemico, bensì dall’amicizia in vista della «buona vita comune» (eâ zÁn)[138]; ragion per cui sarà “politico” ogni gruppo chiuso (tribù, partito, classe o chiesa) che ambisce ad esercitare un’influenza determinante sulla vita e sulle decisioni dello Stato, a porsi come uno Stato nello Stato o, al limite, come uno Stato in fieri[139]. Così pure, mentre per Schmitt la funzione dello Stato – in quanto entità sovrana – consiste essenzialmente nella determinazione del nemico da combattere[140], Fraenkel è più vicino alla definizione helleriana dello Stato come «unità universale di decisione»[141]; un concetto di “decisione” che, come per il concetto di costituzione, non ha nulla dell’arbitrarietà che caratterizza il “decisionismo” schmittiano, in considerazione del fondamento giusnaturalistico che egli riconosce ai diritti di libertà e del suo favore per la pubblica discussione all’interno del Parlamento come criterio di giustificazione razionale delle leggi (come abbiamo visto supra, § 2). Non una decisione-contro una minoranza etnica o un’opposizione ideologica, dunque, ma una decisione-per: per l’edificazione dello Stato sulle fondamenta della giustizia e in vista del bene comune di tutto il popolo.

 

 

d) «Il Parlamento non muoia di parlamentarismo!»

Quanto alle cause che avevano portato ad una «dittatura di fatto» del Presidente del Reich, Fraenkel prende le distanze da quanti, all’interno del suo partito, ne attribuivano la responsabilità unicamente ad una pretesa volontà di potere di Hindenburg e del suo seguito: egli ritiene invece che il cuore del problema sia l’incapacità conclamata del Parlamento di svolgere i suoi compiti istituzionali a causa della convergenza degli “opposti estremismi” (Kpd e Nsdap), uniti nel paralizzare l’attività del governo federale e di quelli locali, ma incapaci di formulare proposte politiche positive: «Fintantoché esiste in Parlamento una maggioranza formata da partiti discordi e ostili in via di principio allo Stato, un presidente, qualunque sia il suo nome, non può proprio far altro che eludere le decisioni puramente negative di questo Parlamento»[142]. Dichiarando la propria adesione a quanto affermato ancora da Schmitt un anno prima nell’Hüter der Verfassung – «L’attuale costituzione del Reich dà ad un Parlamento capace di formare una maggioranza e di agire tutti i diritti e le possibilità di cui un Parlamento ha bisogno per imporsi come elemento decisivo della formazione della volontà statale. Ma se il Parlamento non è in grado di far questo, non ha il diritto di pretendere che anche tutte le altre autorità responsabili diventino impotenti»[143] – egli pone come obiettivo di una possibile riforma costituzionale di «rafforzare nella sua attività il Parlamento capace d’azione e difendere da se stesso quello impotente»[144]. Siamo dunque di fronte ad un radicale cambiamento d’opinione rispetto a quanto sostenuto tre anni prima in Kollektive Demokratie: se allora la crisi del Parlamento veniva fatta discendere dall’incapacità di porsi quale “specchio” (Vertreter) del Paese (v. supra, § 3) – ora il carattere rappresentativo dell’assemblea, come di ogni altro organo dello Stato-apparato, viene identificato nella sua Regierungsfähigkeit, nella sua capacità di prendere decisioni vincolanti per l’intera collettività; in ciò riprendendo anche un insegnamento di Max Weber, il quale aveva definito la rappresentanza come quella situazione nella quale “l’agire di alcuni rappresentanti appartenenti al gruppo viene imputato a tutti i rimanenti, o deve da questi esser considerato – e di fatto lo è – come «legittimo» e «vincolante» nei loro riguardi”[145]. Lo scopo dichiarato di Fraenkel è insomma impedire al Parlamento di «morire di parlamentarismo»[146]; e poiché la paralisi del Parlamento derivava principalmente dall’abuso che comunisti e nazionalsocialisti avevano fatto dell’articolo 54 della costituzione – per il quale il Cancelliere e i ministri del Reich dipendevano dalla fiducia del Reichstag – egli propone di modificare in senso “costruttivo” l’istituto del voto di sfiducia (Mißtrauensvotum) attribuendo ad esso la conseguenza giuridica dell’obbligo di dimissioni «solo se la rappresentanza popolare connette al voto di sfiducia verso un governo o un ministro una proposta positiva al presidente riguardante la nomina di una personalità esplicitamente indicata»[147]. Una limitazione dei poteri giuridico-formali del Parlamento, dunque, al fine di salvaguardare la sua influenza politica esercitata mediante l’attività legislativa e il controllo sull’amministrazione; e al contempo un rafforzamento della stabilità dell’Esecutivo e un aumento delle sue possibilità di realizzare non soltanto la difesa dell’ordine e della sicurezza pubblica, ma anche una più efficace attuazione delle stesse riforme legislative che stavano a cuore alla sinistra.

In conclusione del saggio, Fraenkel si pronuncia tuttavia in senso pessimista circa la possibilità di dar seguito alle sue proposte da parte di un Parlamento nel quale l’impossibilità di formare una maggioranza qualificata rendeva difficile sia la liquidazione della costituzione ai suoi nemici, sia i tentativi di rivitalizzarla[148]. Ormai il consenso di fondo sui valori ereditati da Weimar si era dileguato, e ciascuna delle forze in campo non esitava a colpire l’avversario con «squalificazioni morali» per metterlo hors la loi[149]; non era più possibile cambiare le “regole del gioco” continuando a giocare, perché anch’esse erano divenute segno di contraddizione. Neppure un mese dopo Adolf Hitler entrava trionfalmente alla Cancelleria.


 

 

II. L'ANALISI DEL «DOPPIO STATO»

 

 

 

1. «Doppio Stato» e Rule of Law

Dopo la nomina di Hitler a Cancelliere, Fraenkel può continuare ad esercitare la professione di avvocato grazie al servizio prestato in guerra come volontario. Pur nelle condizioni restrittive ed umilianti impostegli a causa della sua origine ebraica, egli si prodiga nell’assistenza alle vittime del regime nazista; partecipa inoltre alle attività di resistenza dell’Internationaler Sozialistischer Kampfbund (Isk) per la cui rivista parigina «Sozialistische Warte» compone sei articoli che sono distribuiti in Germania sotto forma di fogli clandestini[150]. Nella sua attività professionale, ricorderà in seguito, egli rimane «colpito dal disinvolto cinismo con cui Stato e partito mettevano in discussione la validità dell'ordinamento giuridico in diversi àmbiti sociali, per poi contemporaneamente applicare con burocratica pedanteria le stesse norme in situazioni considerate differenti».

Da qui nasce il progetto di analizzare criticamente il sistema di potere del III Reich secondo la chiave della coesistenza in esso di uno «Stato discrezionale» (Maßnahmenstaat) e dello Stato di diritto classico, ribattezzato «Stato normativo» (Normenstaat). Progetto sul quale esercita un influsso determinante il rapporto di amicizia stretto con Martin Gauger, consulente legale del Consiglio luterano (che sarà assassinato a Buchenwald nel 1941): le loro conversazioni notturne su tematiche sociologiche, filosofiche e teorico-giuridiche conducono Fraenkel ad un profondo riesame delle proprie convinzioni marxiste e alla «conversione» esplicita al giusnaturalismo. La ricerca gli consente altresì di confrontarsi criticamente con l'ormai vasto corpus dottrinale schmittiano, nelle cui componenti (la teoria della dittatura, il concetto del "politico", il decisionismo, il konkretes Ordnungsdenken) giungerà a evidenziare – con accenti talvolta durissimi – altrettante dirette fonti ideali del pensiero nazionalsocialista.

Il suo lavoro si concretizza dapprima con la stesura, nel 1937, di un articolo intitolato Das Dritte Reich als Doppelstaat[151], il cui manoscritto viene portato fuori della Germania nella valigia diplomatica di un funzionario dell’ambasciata francese. L'anno seguente, a causa della minaccia crescente alla propria vita, Fraenkel è costretto ad emigrare negli Stati Uniti, ove studierà Diritto americano presso la Law School dell’Università di Chicago; qui rielabora e traduce in inglese il saggio, che viene pubblicato a New York nel 1940-41 col titolo The Dual State[152].

Il punto di partenza dell'analisi di Fraenkel è la netta opposizione, nel fondamento e nei metodi, tra il regime nazista e lo Stato di diritto; ossia quella forma istituzionale in cui il potere politico trae la propria legittimazione dal rispetto di norme giuridiche delimitanti le competenze dei vari organi (governo sub lege) e viene esercitato mediante l'emanazione previa di norme generali ed astratte, la cui applicazione ai casi particolari è affidata agli organi amministrativi (governo per leges), e che è tradizionalmente riassunto nella formula del Rule of Law.

 

 

a) Dittatura sovrana e governo sub lege

Quanto al primo profilo (quello del fondamento) la tesi fraenkeliana, esposta fin dall'apertura del saggio, è che la conquista del potere da parte del nazionalsocialismo sia stata giustificata in base al principio dello «stato d'eccezione» (Ausnahmezustand) o «stato d'assedio» (Belagerungszustand), vale a dire in forza del diritto, proprio di ogni governante, di sospendere in tutto o in parte l'ordinamento giuridico allorché ricorrano situazioni tali (invasione nemica, rivolte interne, catastrofi ambientali) da mettere in pericolo l'integrità dello Stato: «La Costituzione del Terzo Reich è lo stato d'assedio. La sua carta costituzionale è il decreto d'emergenza per la difesa del popolo e dello Stato del 28 febbraio 1933»[153], il cui preambolo faceva appunto riferimento al pericolo derivante da «atti di violenza comunisti». L'origine di questa tesi risale all'indagine svolta da Carl Schmitt sulla dittatura, da lui definita una «eccezione concreta»[154] al diritto strumentale al conseguimento di uno scopo – scopo, che egli già allora indicava nella eliminazione di un «avversario concreto»[155] –; proprio il fatto di trovarsi in un «caso di necessità» e non in una situazione normale autorizzerebbe il dittatore a disattendere le norme generali per compiere «tutto quanto le circostanze richiedono»[156]. A Schmitt si deve anche la distinzione fra «dittatura commissaria» e «dittatura sovrana»; mentre la prima è autorizzata da un pouvoir constitué sulla base di un mandato ben delimitato e ha come fine la protezione dell'ordinamento vigente, la seconda «vede in tutto l'ordinamento esistente uno stato di cose da rimuovere completamente con la propria azione» e pertanto non si limita a sospendere la costituzione, bensì «mira a creare uno stato di cose nel quale sia possibile imporre una [nuova] costituzione»[157].

Fraenkel accoglie queste affermazioni schmittiane, ma ne capovolge le implicazioni: se la dittatura commissaria può essere ritenuta compatibile con lo Stato di diritto – nella misura in cui si veda nella causa che ha condotto alla proclamazione dello stato d'assedio una negazione del suo ordine, sì che il ricorso ad esso appare una «negazione della negazione»[158] – il colpo di Stato nazista non mirava a ristabilire l'ordine costituzionale, bensì ad annientarlo; gli stessi esponenti del nazionalsocialismo ammisero che «la lotta al comunismo può essere considerata soltanto come l'occasione... per infrangere quelle barriere rivelatesi inutili e pericolose per l'esistenza dello Stato» (secondo le parole di Walther Hamel, esperto di diritto di polizia e professore di diritto costituzionale all'università di Colonia[159]). Ma si può dire di più: quand'anche si affermasse che la legittimità della presa del potere da parte di Hitler si sia fondata sulla «forza normativa del fattuale»[160], resta comunque indiscutibile che per Schmitt l'agire del dittatore trova la sua giustificazione nella funzionalità allo scopo che persegue, sta e cade con esso. Ma se la nota essenziale della dittatura (anche di quella «sovrana») è quindi la sua temporaneità[161], non è forse una contraddizione in termini parlare di una dittatura permanente? Eppure – fa notare Fraenkel – è proprio quanto i nazisti hanno realizzato: uno «stato d'emergenza permanente», alimentato dallo «spauracchio» di sempre nuovi nemici in agguato (prima i comunisti, poi gli ebrei[162]), il tutto per giustificare la loro permanenza al potere e, soprattutto, le misure da essi adottate, dalla Gleichschaltung di tutte le organizzazioni sociali (comprese le Chiese e le associazioni religiose) fino alla guerra e all'Olocausto.

Inoltre laddove Schmitt, paragonando lo stato di necessità a quello di legittima difesa, affermava l'impossibilità di sottoporre a sindacato giurisdizionale l'applicazione della martial law – dal momento che «chi compie l'intervento non può essere distinto da chi giudica se si tratti effettivamente di uno stato di necessità»[163] –, Fraenkel ha buon gioco nel citare quegli illustri precedenti giudiziari inglesi (come ad es. la sentenza Garde v. Strickland del 1921) da sempre concordi nel rivendicare ai tribunali civili il potere-dovere di decidere sull'esistenza di uno stato di guerra[164] e nel ricordare come i tentativi della monarchia Stuart di instaurare un regime assolutistico aumentando gli stanziamenti militari col pretesto di proteggere la tranquillità pubblica avessero condotto il mondo anglosassone ad un'estrema diffidenza verso i tentativi di sospendere il diritto sulla base di «fancied emergencies»[165]. Fraenkel mostra così fin dall'inizio l'illegittimità del Terzo Reich non soltanto dal punto di vista sostanziale, ma anche da quello formale.

In verità, dietro la polemica tra Fraenkel e Schmitt sulla dittatura nazista emerge la contrapposizione, antica quanto la storia della filosofia, fra due concezioni antitetiche intorno all'essenza del potere politico, e che si riassume nella tradizionale domanda: devono essere le leggi oppure gli uomini a governare? Chiaramente, Schmitt è favorevole al governo degli uomini, anzi di un solo uomo, colui che «decide sullo stato di eccezione»[166]: le sue argomentazioni tendono a dimostrare come a questa condizione pertenga «una competenza illimitata in via di principio, cioè la sospensione dell'intero ordinamento vigente» e come lo stesso sistema normativo di uno Stato riposi de facto su una «decisione» assoluta[167], in quanto la validità di norme generali richiederebbe una «strutturazione normale dei rapporti di vita... una situazione media omogenea» che sarebbe appunto compito del sovrano creare preventivamente[168]. Qui egli si rifà esplicitamente a Hobbes nell'affermare che «tutto il diritto, tutte le norme e le leggi, tutte le interpretazioni di leggi, tutti gli ordinamenti sono sostanzialmente... decisioni del sovrano, e sovrano [è] colui che decide da sovrano»[169]; il filosofo inglese, nel suo contrapporre la pace e l'ordine dello status civilis al caos della «guerra di tutti contro tutti», aveva infatti già esaltato il ruolo dell'uomo o dell'assemblea depositario di tutti i poteri degli individui riuniti al punto da identificare la legge nel comando che è manifestazione della sua volontà («Auctoritas, non veritas facit legem»)[170] e da sostenere che questi debba avere potere di decidere «che cosa si debba intendere come proprio e altrui, giusto e ingiusto, onesto e disonesto, buono e cattivo»[171]; cosicché Schmitt può ragionevolmente affermare che «lo Stato di Hobbes è per costituzione una dittatura»[172].

Questa dottrina politica, a sua volta, discende da una concezione relativistica della morale e del diritto che nega la possibilità di discernere in modo obiettivo bene e male, giusto ed ingiusto, facendone dei meri flatus vocis dietro cui si celerebbe la superiorità materiale di un soggetto divino o umano: così il sofista Callicle ritiene le leggi un «incantesimo» gettato dalla moltitudine dei deboli sui forti per asservirli, mentre, egli afferma, «la natura stessa... dimostra che è giusto che il migliore abbia più del peggiore e il più potente del meno potente»[173]; e Trasimaco (che Platone ci presenta simile ad un «animale selvaggio») sostiene in modo ancor più deciso che «la giustizia non è altro che l'utile del più forte» e che «ciascun governo legifera per il proprio utile, la democrazia con leggi democratiche, la tirannide con leggi tiranniche... E una volta che hanno fatto le leggi, eccoli proclamare che il giusto per i sudditi si identifica con ciò che è invece il loro utile»[174]. La medesima concezione può essere rintracciata in volontaristi come Duns Scoto e Guglielmo da Occam che identificano il diritto naturale con la volontà divina[175], arrivando a sostenere che il furto e l'omicidio potrebbero divenire leciti se Dio così stabilisse[176]; e anche nel pensiero calvinista, allorché affida la salvezza o la dannazione di ogni anima ad una decisione sovrana e assolutamente imprevedibile presa da Dio ab aeterno[177]. Non a caso dal loro volontarismo teologico tali autori deducono, sul piano temporale, un rigido positivismo statualistico.

A questo relativismo etico-giuridico si è opposta la migliore filosofia dell'Occidente, ad iniziare da Platone che definisce la legge «il filo d'oro, il sacro filo della ragione»[178] da cui ogni uomo deve lasciarsi guidare per ottenere il massimo bene per sé e per lo Stato, e attribuisce ai governanti il titolo di «servitori delle leggi», affermando: «Là dove... la legge sia asservita e senza autorità, in quello Stato io vedo prossima la rovina; là dove invece essa regna sovrana sui governanti… là io vedo fiorir la salvezza e tutti quei beni che gli dèi concedono agli Stati»[179]; egli sembra anzi adombrare l'esistenza di una legge universale, quando scrive che «il cielo e la terra, gli dèi e gli uomini sono legati tra loro dalla comunicazione, dall'amicizia, dal buon ordine, dalla temperanza e dalla giustizia», e che è tale legge a fare dell'universo un kosmós, un'unità ordinata[180]. Anche gli stoici hanno affermato il carattere supremo della legge come «regina di tutte le cose divine e umane... misura delle cose giuste e ingiuste» e indicatrice agli uomini delle azioni da compiere e da evitare[181], e Tommaso d'Aquino, fondendo la tradizione classica con la fede cristiana, ha visto nella lex aeterna il piano della sapienza divina che governa ogni azione e movimento e dalla quale, in quanto conformi alla recta ratio, derivano tutte le altre leggi[182]. È dalla fede nell'esistenza di una legge eterna che deriva la dottrina tomista della lex naturalis come «partecipatio legis aeternae in rationali creatura»[183]; e dal giusnaturalismo così delineato nasce la formula del Bracton «lex facit regem»[184]. Solo una legge che si fondi sulla stessa costituzione ontologica dell'essere umano in quanto ente relazionale, e sia pertanto indipendente dalla statuizione di un Imperator – nelle molteplici epifanie storiche in cui questo si presenta –, può infatti costituire un criterio di giudizio sulla legittimità di un soggetto a detenere il potere in uno Stato (si tratti di un monarca o di un'assemblea).

La distinzione tra un monarca e un tiranno absque titulo è stata sempre vista nel fatto che quest'ultimo si impadronisce del potere con la violenza, rendendo così lecita la ribellione dei sudditi; su questo punto concordano autori pur lontani per epoca e mentalità come Tommaso d'Aquino[185] e John Locke[186]. Per il regime democratico, poi, non è accettabile quanto affermato da Schmitt – in polemica con Weber, per il quale «la forma oggi più corrente di legittimità è la credenza nella legalità»[187] ­–, cioè che «la maggioranza non potrebbe mai essere naturalmente "tiranno senza titolo giuridico", dal momento che la maggioranza è divenuta l'unico titolo giuridico del possesso legale del potere»[188]; l'ascesa del nazionalsocialismo, al contrario, dimostra che un partito può attuare facilmente una strategia terroristica al fine di conquistare il potere mediante un risultato elettorale formalmente "legale", ma sostanzialmente incompatibile con il principio dell'uguale libertà di partecipazione politica che caratterizza uno Stato fondato sulla legge.

Anche il principio della divisione dei poteri, uno dei caratteri essenziali dello Stato di diritto – e uno dei primi ad essere travolti dal regime nazista, che nella sua opera di smantellamento della democrazia weimariana affidò alle autorità di polizia e agli organi di partito il compito di emendare le norme costituzionali e legislative ad esso invise – deriva dal primato della legge che spezza la monoliticità del potere formalizzandolo in una pluralità di competenze che devono controllarsi reciprocamente, secondo la massima di Montesquieu «le pouvoir arrête le pouvoir»[189]; e su questo punto anche Schmitt concorda con Fraenkel, riconoscendo che «come Stato di diritto è considerato solo uno Stato, la cui attività sia complessivamente racchiusa in una somma di competenze esattamente circoscritte»: infatti «la divisione e distinzione dei poteri contiene il principio fondamentale di questa generale misurabilità di tutte le manifestazioni statali di potere»[190].

Quanto poi all'affermazione schmittiana che il diritto richieda una «strutturazione normale dei rapporti di vita» per essere applicato, è certamente vero che «non esiste nessuna norma che sia applicabile ad un caos»[191], ma è discutibile l'opinione che il mondo sociale degli uomini sia un pluriverso caotico; la teoria dello Stato di diritto presuppone invece, come è stato detto, che la società umana sia parte di un cosmo ordinato e possieda pertanto una sua misura intrinseca che non dipende dall'arbitrio del sovrano, ma che è compito del sovrano riconoscere e promulgare per dare ad essa certezza pubblica, secondo la massima tomista ius est ipsa res iusta[192]. Inoltre l'identificazione della sovranità con il potere sullo stato d'eccezione trascura di analizzare la situazione "normale", nonostante lo stesso Schmitt abbia sottolineato che «non ogni competenza inconsueta, non ogni misura o ordinanza poliziesca di emergenza è già una situazione d'eccezione»[193]. La vita sociale non è riducibile ad una serie di "stati d'emergenza"; essa è essenzialmente coesistenza, intreccio di attività strutturalmente ordinate sotto la protezione dello Stato; ebbene, la definizione schmittiana «non è in grado di dire nulla su chi dovrebbe essere il sovrano nello stato di normalità»[194].

In verità, se si dà alla parola "sovranità" il senso di un «potere supremo separato e trascendente»[195] – se la si intende cioè in senso politico e moderno –, si può concordare con il politologo renano che «una giurisprudenza orientata alle questioni della vita di ogni giorno e degli affari ordinari non ha alcun interesse al concetto di sovranità»[196]; ma la sovranità può essere intesa anche in senso giuridico, come articolazione di competenze che valga a specificare «chi sia chiamato di volta in volta ad impedire la violazione delle norme – violazione perpetrata nei confronti dell'ordine stesso»[197]; e in questo senso si può ben affermare che nello Stato di diritto la sovranità non è annullata, ma raggiunge la propria pienezza come sovranità di servizio al diritto nel suo essere attività-per: «per un rapporto intersoggettivo e inter-gruppi di convivenza pacifica» fondato sulla giustizia[198].

 

 

b) Stato discrezionale e governo per leges

Il secondo profilo del regime nazista – e per oppositionem dello Stato di diritto – strettamente connesso al primo, sul quale Fraenkel concentra l'attenzione è quello relativo ai mezzi di esercizio del potere: nel Terzo Reich si era formato infatti un settore politico disciplinato non da norme generali ed astratte, bensì da provvedimenti concreti adottati in base a meri giudizi di opportunità, da lui chiamato appunto «Stato di provvedimenti» o discrezionale (Maßnahmenstaat)[199]. Fraenkel corrobora questa sua tesi con una vasta documentazione giurisprudenziale dalla quale risulta, non soltanto la sistematica disapplicazione di norme costituzionali (ad es. quelle sui diritti fondamentali la cui sospensione non era prevista dall'articolo 48, e che pertanto erano definiti «a prova di dittatura») e legislative (si pensi al principio della res iudicata o a quello dell'irretroattività della legge penale), ma anche la revisione di sentenze di tribunali "non allineati" da parte delle autorità amministrative, in ogni caso in cui fosse in questione un principio ideologico dello Stato nazionalsocialista; insomma, per usare le sue parole, «nello Stato di diritto i tribunali controllano l'amministrazione dal punto di vista della legalità; nel Terzo Reich le autorità di polizia controlla[va]no i tribunali dal punto di vista dell'opportunità»[200].

Anche sotto questo aspetto è palese il contrasto tra Fraenkel e Schmitt: fin dal 1921 quest'ultimo aveva posto a fondamento del diritto pubblico la clausola rebus sic stantibus, affermando che «dove prevale l'ottica dettata dalle circostanze di fatto e dalla necessità di conseguire un risultato concreto, la distinzione tra diritto e torto è una inutile formalità»[201], e individuando la distinzione tra sentenza e provvedimento nel fatto che «la sentenza giudiziaria deve essere giusta, improntata all'idea del diritto. La specificità del provvedimento consiste invece nel suo perseguire uno scopo dettato dalla situazione concreta»[202]. Alla base sta anche qui il rilievo centrale attribuito alla decisione come momento creatore di una situazione di "normalità" e dei connessi criteri normativi[203], a prescindere dalla razionalità del decisum e dalle modalità procedurali della sua adozione: «proprio nelle cose più importanti conta più che si decida che non come si decide»[204], egli aveva scritto richiamandosi a De Maistre. Il pensiero di Schmitt è riassunto nel detto che egli, in Legalität und Legitimität del 1932, pone ad insegna dello Stato governativo-burocratico: «Il meglio al mondo è un comando»[205].

La critica di Fraenkel allo Stato discrezionale si fonda invece su una tradizione millenaria, che fin dalle leggi delle XII Tavole (privilegia ne inroganto) aveva sottolineato il valore positivo di norme scritte e previamente rese note, che regolassero classi di azioni (astrattezza) e fossero indirizzate a categorie di persone e non a singoli destinatari (generalità): perché si è sempre ritenuto che solo in tal modo si potesse salvaguardare il valore della certezza del diritto dall'arbitrio di chi detiene momentaneamente il potere. Per questo già Euripide nelle Supplici faceva dire a Teseo: «quando un popolo ha leggi scritte, il povero e il ricco hanno gli stessi diritti», e nel Medioevo Bracton e Fortescue distinguevano il gubernaculum – ossia la sfera del potere politico affidata alla discrezionalità del sovrano – dalla iurisdictio che lo controlla e lo orienta al rispetto della legge di Dio e delle antiche consuetudini, affermando che «ipse autem Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et sub lege»[206]; dottrina nella quale Fraenkel (riprendendo su questo punto McIlwain[207]) vede prefigurato il paradigma dello Stato di diritto[208].

Lo stesso principio è stato condiviso nel XVII secolo da Locke quando scriveva che «l'autorità legislativa, o autorità suprema, non può arrogarsi il potere di governare per mezzo di estemporanei arbitrari decreti, ma è tenuta a dispensare la giustizia e stabilire i diritti dei sudditi con leggi promulgate e stabili»[209], e nel '700 da Montesquieu – per il quale «quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere legislativo è unito al potere esecutivo, non vi è libertà, poiché si può temere che lo stesso monarca, o lo stesso senato, facciano leggi tiranniche per eseguirle tirannicamente»[210] –; e nel progetto di costituzione elaborato dai girondini nel 1793 (titolo VII, sezione II, art. 4) si legge: «Les caractères qui distinguent les lois sont leur généralité et leur durée indéfinie». Anche a Hegel era chiara la distinzione fra il potere legislativo di «determinare e stabilire l'universale» e il potere governativo che attua «la sussunzione delle sfere particolari e dei casi singoli sotto l'universale»[211], e Robert von Mohl definiva lo Stato di diritto una formazione sociale nella quale i consociati avevano diritto «innanzitutto all'eguaglianza davanti alla legge, cioè al rispetto delle esigenze vitali di tutti, senza differenza di rapporti personali ed all'applicazione oggettiva della norma generale senza considerare il rango, il ceto etc., del singolo»[212]. Il proprium dello Stato di diritto consiste precisamente nell'assoggettare l'attività di governo alle leggi, facendo di essa semplice "amministrazione"; lo stesso Schmitt, in questo senso, definisce lo "Stato legislativo" «un sistema statale dominato da norme, di contenuto misurabile e determinabile, impersonali e perciò generali, prestabilite e perciò pensate per durare; un sistema in cui legge e applicazione della legge, legislatore e organi esecutivi sono separati fra loro»[213].

Né ha molto valore la constatazione ironica di questi, che «una legge non può applicarsi, attuarsi o eseguirsi da sola; né può interpretarsi, definirsi o sanzionarsi da sola»[214]. Che una regola giuridica non sia autoapplicativa discende dalla sua essenza di proposizione deontica, che ha per oggetto non un Sein ma un Sollen; essa non descrive una regolarità del mondo fisico-deterministico, ma prescrive un «dovere-di-essere» il quale, a causa della apertura alla possibilità che caratterizza la libertà dell'uomo, richiede da esso una collaborazione attiva e sapiente per tradursi dal piano della essenza a quello della esistenza, secondo quanto diceva S. Bonaventura: «ordo justitiae est non solum factus, sed etiam factivus»[215]. In questa attività ermeneutica – che pertiene in modo eminente al giudice nella risoluzione delle controversie – la funzione della norma scritta è quella di allestire una definizione e qualificazione previa di rapporti sociali complessi (per i quali la consuetudine è divenuta una fonte di cognizione insufficiente) al fine di conferire ad essi una maggiore riconoscibilità e di impedire che considerazioni extra-giuridiche (affettive, utilitaristiche o ideologiche) pervertano il giudizio allontanandolo dal suo fine di salvare la coesistenza nella situazione particolare. Si comprende quindi perché Aristotele affermi che «è preferibile, senza dubbio, che governi la legge più che un qualunque cittadino», aggiungendo che «chi raccomanda il governo della legge sembra raccomandare esclusivamente il governo di Dio e della ragione, mentre chi raccomanda il governo dell'uomo, v'aggiunge anche quello della bestia perché il capriccio è questa bestia e la passione sconvolge, quando sono al potere, anche gli uomini migliori», mentre la legge è «ragione senza passione»[216].

Quanto finora detto non implica necessariamente un’adesione di Fraenkel a quelle concezioni positivistiche, affermatesi in Germania dalla seconda metà del XIX secolo, che avevano ridotto il diritto a pura forma capace di rivestire qualsivoglia contenuto sostanziale, e nelle quali Schmitt vedeva l'espressione di un autentico dispotismo legale, che avrebbe tolto di mezzo anche "la possibilità del non-diritto, del «tiranno»... grazie ad un artificio formale, al fatto cioè che il non-diritto non è più chiamato non-diritto e il tiranno – tiranno"[217]; fino a generare "l'illusione che si potesse apprestare a tutti i movimenti, gli scopi e le tendenze possibili, anche ai più radicali e rivoluzionari, una via e uno svolgimento legale... che funzionasse contemporaneamente nel senso di fondare un nuovo ordine, restando però del tutto «neutrale»"[218]. La teoria dello Stato di diritto, infatti, non considera la legge valida per il sol fatto di essere generale ed astratta; piuttosto, in questi caratteri esteriori essa vede un signum prognosticum della sua "giustezza", della sua corrispondenza alle esigenze strutturali della coesistenza colte da una recta ratio, come il principio di simmetria (che impone di trattare in ugual modo tutti i soggetti che si trovano nella medesima situazione); cosicché, ad esempio, una legge che neghi la titolarità dei diritti civili a determinate categorie di esseri umani per motivi razziali – come avvenne nei confronti degli ebrei – pur possedendo le qualità formali della generalità e dell'astrattezza, è per essa da considerare ingiusta e perciò, più che legge, una corruptio legis. Del resto, Hermann Heller aveva ricordato ancora nel 1930 l'importanza di una legge razionale, dedotta dall'essere della natura e della società, come fondamento della libertà dell'uomo di fronte ai propri governanti[219].

Ma non è tutto: si può con ragionevole certezza affermare, sulla scorta del confronto tra Fraenkel e Schmitt, una diretta responsabilità del positivismo giuridico nella presa del potere da parte del fascismo in Italia e del nazionalsocialismo in Germania. Avvezzi a considerar "legge" ogni statuizione emanata da certi organi in conformità a determinate procedure (per altro stabilite dai medesimi organi legislativi), i giuristi hanno relegato le considerazioni sulla giustificabilità del prescritto nell'ambito di una morale identificata asfitticamente con la coscienza individuale – destinata, a causa del politeismo etico indicato da Weber come la novità dell'epoca moderna, a cedere necessariamente di fronte al potere coattivo dello Stato – ed hanno ridotto se stessi al ruolo di Krönjuristen, pronti a servire qualunque governante, saggio o tirannico. In tali circostanze anche il sacrificio dei requisiti formali della generalità ed astrattezza alla onnipotenza della volontà del Parlamento – sancito con la distinzione tra legge in senso formale e legge in senso materiale[220] – ha preparato il passaggio allo Stato discrezionale, allorché la «legalità normativistica» dello Stato legislativo, tramutatasi nel «vuoto funzionalismo di qualsivoglia deliberazione presa a maggioranza», si è collegata con «il funzionalismo impersonale di un'esigenza burocratica di regolamentazione»[221].

Anche qui si può riscontrare un aspetto dell’eterna lotta fra gli opposti principi del «governo della legge» secondo ragione e del «governo degli uomini» fondato sull’arbitrio; e come nel XVI secolo la dottrina hobbesiana, che recideva il legame fra verità e diritto ancorando quest’ultimo alla forza di un monarca “assoluto”, generò come suo necessario antidoto le teorie di Locke e Montesquieu della divisione dei poteri e del primato della volonté générale (espressa dal popolo per mezzo dei suoi rappresentanti), così nel Novecento la proclamazione enfatica dell’onnipotenza del Parlamento – una volta ridotta la legge a mero atto formale bonne à tout faire – che caratterizzò la repubblica di Weimar suscita nel pensiero di Fraenkel la consapevolezza delle valenze garantistiche di una costituzione “rigida”, sottratta a modifiche da parte di maggioranze estemporanee e pertanto idonea a costituire un criterio per la sindacabilità giurisdizionale delle stesse leggi “ordinarie”, una superiore tutela della razionalità e certezza del diritto contro gli arbitrii di un legislatore che intenda soddisfare interessi “di parte”, politico-ideologici o affaristici[222].

Fraenkel mostra inoltre come lo Stato discrezionale nasca da una iper-politicizzazione della vita pubblica tedesca, ossia dal fatto che «nel Terzo Reich ogni attività può essere considerata e trattata come politica»[223]. Questa ipertrofia deriva direttamente dalla teoria schmittiana del "politico" come dimensione esistenziale fondata sulla distinzione amico/nemico (Freund/Feind), indicante l'estremo «grado di intensità di un'associazione o di una dissociazione di uomini» e come tale trascendente in sé ogni altro criterio di valore, per cui «ogni contrasto religioso, morale, economico, etnico o di altro tipo si trasforma in un contrasto politico, se è abbastanza forte da raggruppare effettivamente gli uomini in amici e nemici»[224]; principio che l'Alta Corte amministrativa prussiana così sintetizzava in una sentenza del 28 gennaio 1937: «Nella lotta per l'autoaffermazione che il popolo tedesco oggi è chiamato a condurre, non esiste più come in passato un ambito di vita non politico»[225]. Lo Stato di diritto, invece, riconosce la distinzione fra le due forme coesistenziali del diritto, fondato sul primato della persona umana e sulla sua libertà originaria, e della politica, che al contrario postula una fusione totalizzante di tutti i cittadini in un Noi collettivo sotto l'egida di un Sovrano che «par cela seul qu'il est, est toujours tout ce qu'il doit être»[226], e proclama il primato del primo sulla seconda[227]; esso è veramente «uno Stato situato completamente sotto il segno del diritto e la cui volontà suprema si chiama lex e non rex; una comunità in cui le relazioni dei singoli, non solo fra loro ma soprattutto nei confronti del potere statale sono determinate da norme giuridiche, in cui perciò governati e governanti si comportano secondo il diritto e non secondo il 'tel est notre plaisir' delle persone al governo»[228].

 

 

c) Giustizia «materiale» e giustizia «formal-strutturale»

Per Fraenkel il contrasto fra il regime nazista e lo Stato di diritto si manifesta anche nel rifiuto di un concetto formale di giustizia a favore di una sua declinazione in senso materiale: «L'essenza dello Stato discrezionale va individuata nella rinuncia a quei vincoli formali garantiti giuridicamente, da cui possono derivare restrizioni nell'esercizio delle prerogative di sovranità»[229]. La prova è fornita dalle numerose decisioni giudiziarie citate nel saggio, tutte concordi nel mostrare il disprezzo del nazionalsocialismo nei confronti del principio di legalità dell'amministrazione e l'abolizione pressoché totale del controllo dei tribunali nelle materie di pertinenza della Gestapo, ed è avvalorata dalle affermazioni di numerosi teorici del regime: così ad esempio Ernst Forsthoff aveva definito lo Stato di diritto orientato alla forma «una comunità priva di onore e di dignità»[230] ed Ernst Rudolf Huber nel 1937 scriveva che «le autorità amministrative non sono soltanto autorizzate ad agire laddove la legge lo prevede espressamente, ma anche laddove i principi non scritti della vita della comunità popolare... lo esigono»[231].

La distinzione tra "giustizia formale" e "giustizia materiale" è chiaramente di ascendenza weberiana e deriva da quella, altrettanto nota, fra una razionalità formale dell'agire economico quale «misura del calcolo tecnicamente possibile e realmente applicato da esso» e una «razionalità materiale [che] fa invece valere esigenze etiche, politiche, utilitarie, edonistiche, di ceto, di eguaglianza o di qualsiasi altra specie»[232]; in particolare Weber chiama «formale» il diritto che prende in considerazione, sul piano sostanziale e processuale, «esclusivamente le caratteristiche generali univoche delle fattispecie», mentre in una giurisdizione «materialmente» razionale la decisione delle controversie sarebbe influenzata da «imperativi etici o regole di opportunità utilitaristica e di altra specie, o massime politiche»[233]. La preferenza del sociologo andava naturalmente alla concezione formalistica allora dominante in Germania, la quale vedeva nella giurisdizione «una macchina tecnicamente razionale» e nel giudice un «distributore automatico di diritto... nel quale si introduce da una parte il fatto insieme alle spese, per estrarne dall'altra la sentenza con i motivi»[234] – una immagine che richiama quella montesquiviana della bouche de la loi[235] –; ne dà una dimostrazione a contrario la dura critica da lui rivolta alla "dottrina del diritto libero", bollata come sintomo di un «irrazionalismo dei valori» per la sua pretesa di dimostrare l'insufficienza di principio delle norme di fronte all'irrazionalità dei fatti e la necessità, per il giudice, di decidere in base a valutazioni concrete[236]. Quasi una condanna anticipata per quell'uso strumentale che i nazisti fecero della "creatività" giurisprudenziale all'inizio della loro dominazione, al fine di aggirare i limiti garantistici presenti nella legislazione ancora vigente.

Senza dubbio il motivo principale della preferenza di Fraenkel per un concetto «formale» di diritto è, come per Weber, il fatto che esso garantisce ai detentori di interessi politici ed economici «la massima libertà di far valere i loro interessi formalmente legali»[237]. Egli sembra qui prendere le distanze dalle aspirazioni ad un diritto sociale, fondato su quelli che Weber definiva "postulati etici di intonazione patetica – come la «giustizia» e la «dignità umana»", sollevate in origine dal movimento operaio, che nel clima di Weimar avevano trovato espressione nei concetti di «sfruttamento dello stato di bisogno» (nella legge contro l'usura) e della nullità contrattuale per «sproporzione tra le prestazioni»; aspirazioni poi fatte proprie demagogicamente dal nazionalsocialismo in nome di un'etica "comunitaristica"; e certamente ha influito su di lui anche la connessione, istituita sempre da Weber, tra le concezioni giuridiche «materiali» e i regimi teocratici sorti in varie zone d'Europa dopo la Riforma luterana[238], connessione che si riflette nel parallelo che traccia fra il Terzo Reich e la «tirannia personale» esercitata dall'arcivescovo Laud in Inghilterra fra il 1629 e il 1640[239]; del resto è sempre Fraenkel a ricordare che già nel 1930 Heller aveva definito il nazionalismo radicale allora in ascesa «cattolicesimo senza cristianesimo»[240]. Ciò premesso, tuttavia, non ne consegue necessariamente che la concezione del diritto accettata da Fraenkel coincida sic et simpliciter con quella weberiana di «un apparato... trasformabile a piacimento in senso razionale rispetto allo scopo»[241]; sembra anzi ragionevole affermare che egli non condividesse affatto la semplicistica distinzione tra una forma "giuridica" autoreferenziale delle norme (come il giudizio ipotetico wenn A, soll B sein) e un contenuto "politico" – variabile secondo la «puntuale» volontà del legislatore storico e irrilevante dal punto di vista scientifico – per l'ottima ragione che tale distinzione lo avrebbe condotto ad accettare il decisionismo schmittiano – così caustico nel sottolineare l'impersonalità della forma à la Kelsen rispetto alla «concretezza» del comando di un basileus[242] – e avrebbe svuotato dall'interno la sua condanna dello Stato discrezionale. In altre parole: l'accusa che egli rivolge al nazionalsocialismo di voler «rimpiazzare lo Stato di diritto tradizionale con un sistema nel quale il diritto non possiede alcun valore autonomo»[243] esclude in radice una visione del diritto come «tecnica di controllo sociale» e rinvia ad un au-delà della «scorza policroma»[244] cui il diritto positivo sembra troppo spesso ridursi, ad una «essenza» del giuridico.

In verità, i princìpi tradizionali del Rule of Law cui fa riferimento Fraenkel – dal vincolo del legislatore al rispetto delle proprie leggi al nulla poena sine praevia lege, dalla proporzionalità fra illecito e sanzione al ne bis in idem – implicano tutti l'esistenza, oltre la forma come mera tipizzazione estrinseca e oltre il mutevole contenuto degli atti di volontà dei detentori del potere statale, di una «forma-struttura» (Gestalt)[245] intrinseca alla norma giuridica in quanto regola obiettiva e «terza» rispetto a governanti e governati: ad esempio l'inviolabilità della legge, separando la prescrizione dalla attualità del volere di chi la pone, le conferisce la dimensione della durata che è il presupposto della sua obbligatorietà nei confronti dei destinatari (obbligatorietà, che è cosa ben diversa dalla mera osservanza: questa riposa sul timore della sanzione ed è direttamente proporzionale alla forza del sovrano, quella nasce dal riconoscimento della funzione di iuris tuitio svolta dal prescritto) e ristabilisce così una parità fra le parti[246]; l'immodificabilità della res iudicata soddisfa l'esigenza umana di accertare la verità, sia pure non una verità fattuale, ma una verità sociale riconoscibile obiettivamente da tutti i consociati in virtù delle procedure di assunzione e verifica delle fonti probatorie[247]. Più in generale tutte queste massime costituiscono, ciascuna nel proprio ambito, applicazioni particolari del principio strutturale della coesistenza: l'uguaglianza ontologica di tutti gli esseri umani, al di qua delle loro determinazioni esistenziali[248].

Da questo principio supremo discende anche il carattere di principio generale e astratto dell'atto pubblico per antonomasia nello Stato moderno, la legge: infatti tale atto normativo ha per suo fine la regolazione della coesistenza all'interno di un popolo quale unità sintetica e non mera somma di individui, e pertanto richiede un contenuto che non esprima una disciplina contingente legata alle qualità personali dei soggetti da esso coinvolti, ma si strutturi in senso trans-individualistico e continuo sotto il profilo spaziale (sebbene entro i limiti territoriali dello Stato), temporale e personale[249]. È quanto ha ben compreso Hegel quando, a proposito dell'identità di diritto e legge, affermava che «nella rappresentazione del legiferare non si deve avere davanti agli occhi soltanto il momento per cui, mediante tale atto, Qualcosa viene enunciato come la regola di comportamento valida per Tutti; ma il momento interno essenziale, anteriore a quest'ultimo, è la conoscenza del contenuto nella sua universalità determinata»[250]; conoscenza che solo un pensiero razionale può assicurare, dal momento che «pensare significa porre [setzen, Gesetz] qualcosa come universale, cioè portarlo come universale alla coscienza»[251]. Ed è in fondo questo il motivo del disprezzo del nazismo verso il carattere «formal-strutturale» del diritto: esso non è altro se non la manifestazione estrema di quell'odio contro la legge (Haß gegen das Gesetz) che per Hegel era il marchio della cattiva coscienza (übelnes Gewissen) di colui che «colloca il Giusto nella convinzione soggettiva», e che pertanto non può che percepire la regolarità oggettiva del diritto come una catena, qualcosa che «non consente al sentimento di infiammarsi per la propria particolarità»[252].

 

 

2. L'adesione esplicita al giusnaturalismo

Il rifiuto dell'obiettività nell'ambito del giuridico cui si è appena fatto cenno è, in verità, soltanto un epifenomeno di quella sfiducia nella ragione che negli anni '20 aveva permeato vasti strati della cultura e della società tedesca e che politicamente si era tradotta in un attivismo radicale, nei tentativi di colpo di Stato provenienti prima da sinistra (lo Spartakusbund guidato da Rosa Luxemburg e Karl Liebknecht) poi da destra (il putsch di Kapp e Lüttwitz), e nell'uso sistematico della violenza per eliminare il «nemico» – si ricordi l’assassinio di Walther Rathenau nel 1922 –; un nemico rappresentato, per ciascuna delle fazioni, dall'avversario ideologico, e per entrambe dallo Stato di diritto «borghese». Anche qui Fraenkel ci mostra come (negativamente) paradigmatico l'atteggiamento di Schmitt: in un articolo del 1934 questi aveva citato, fra le esperienze che lo avevano condotto ad aderire al partito nazista, «una conversazione con un famoso giurista degli Stati Uniti, esperto conoscitore del mondo» il quale gli aveva riassunto la sua diagnosi della situazione presente con le seguenti parole: «noi assistiamo oggi alla bancarotta delle idées générales»[253]. Una bancarotta che però per Fraenkel «non costituisce l'esperienza vissuta di un'intera generazione, bensì soltanto quella di un gruppo di sradicati appartenenti a quella generazione»; un gruppo che, aggiunge, aveva fatto «della sua necessità una virtù, della sua mancanza di principî un principio e della sua miseria spirituale una teoria politica»[254].

In questo duro giudizio è evidente il riferimento a quegli «uomini venuti su durante la guerra» – oltre a Schmitt, Ernst Jünger e i fratelli von Salomon (entrambi militarono nei Freikorps; in seguito Bruno divenne comunista, Ernst aderì al nazionalsocialismo) – che Delio Cantimori aveva efficacemente definito «una generazione di uomini usi all'agire e impreparati al pensare quant'altri mai nell'età moderna»; questi «figli della borghesia prussiano-guglielmina, che a tanti prima della guerra mondiale appariva come modello di salde virtù», rimasti segnati indelebilmente dalle terribili esperienze del fronte, erano stati incapaci di reinserirsi nella vita del loro Paese sconfitto, prostrato dalla crisi economica e dilaniato dai contrasti politici: «essi che cercavano certezza non potevano trovarla in quel disfacimento: e si misero ad accelerarlo con la loro opera di distruzione, nei campi opposti, ma sullo stesso piano, del comunismo estremista e del radicalismo nazionalista: nella ribellione»[255]. Sarebbe tuttavia storicamente scorretto imputare la nascita del nazismo all'immane sconvolgimento del tessuto sociale e delle certezze consolidate causato dagli eventi bellici; in verità essa è stata il frutto coerente di un filone teoretico irrazionalista sviluppatosi per tutto il secolo precedente in consapevole antitesi alla bimillenaria tradizione speculativa greco-romano-cristiana, che allora sembrava aver appena trovato la propria sintesi definitiva nella filosofia di Hegel[256].

 

 

a) Critica dell'irrazionalismo attivistico

Una dimostrazione di questo assunto può esser rinvenuta agevolmente esaminando l’influsso esercitato sulle teorie politiche schmittiane dall’ingegnere civile Georges Sorel: la regolare frequentazione delle lezioni tenute da Bergson al Collège de France, la sua teoria delle «immagini» quale medium unificatore della percezione, della sensibilità e dell’azione[257] e il ruolo da lui attribuito all’elemento irrazionale ed inconscio nella genesi di nuovi sistemi di pensiero[258] sono stati i semi che lo hanno condotto a divenire il padre spirituale del sindacalismo rivoluzionario e a dar veste speculativa alle violenze operaie dei primi anni del Novecento nella teoria del mito[259].

Egli condivideva con il filosofo della durée lo scetticismo nei confronti della conoscenza intellettuale, ritenuta inadatta a cogliere l’essenza delle cose e ridotta alla definizione di una serie di «rapporti utilizzabili»[260] (è qui evidente l’influsso di Berkeley e Schopenhauer, mediati dall’empirio-criticismo di Mach e Avenarius); di conseguenza riteneva che le convinzioni morali non dipendano «dai ragionamenti o da una educazione della volontà individuale», ma soltanto da «uno stato di guerra al quale gli uomini accettano di partecipare, e che si traduce in precisi miti»[261]. Di questi miti – i cui esempi storici crede di ravvisare nell’attesa del giudizio finale del cristianesimo primitivo, nell’ansia di purificazione della riforma luterana, nella fede nella vertu e nella libertà della rivoluzione francese e nell’entusiasmo nazionale delle guerre tedesche di liberazione del 1813 – a Sorel non interessa il valore di verità, ma unicamente la funzione di «mezzi per agire sul presente»[262]; così anche il mito dello sciopero generale (il quale nella sua visione marxista dovrebbe animare il proletariato nell’attesa della «bataille napoléonienne» che annienterà il nemico borghese) non è suscettibile di analisi scientifica, ma va accolto nella sua unitarietà attraverso una intuizione immediata[263]. Né egli si preoccupa degli effetti pratici, delle riforme sociali che una vittoria della classe operaia potrebbe determinare: il proletariato «non ha piani da fare per utilizzare le sue vittorie: esso conta di espellere i capitalisti dal mondo della produzione, e riprendere dopo di ciò il suo posto nelle officine create dal capitalismo[264]; come dell’impero napoleonico non è rimasto che l’epopea della Grande Armata, così «ciò che rimarrà del movimento socialista… sarà l’epopea degli scioperi»[265].

La Weltanschauung politica di Schmitt è stata profondamente influenzata da questo coacervo di suggestioni, come si può riscontrare dai riferimenti costanti nelle sue opere alla «filosofia della vita concreta», alla crisi del primato del cosciente e della ratio di fronte all’emergere di processi «più profondi (volontaristici, emozionali o vitali)»[266] e dall’adesione entusiastica alle teorie soreliane del mito e della «azione diretta», dal suo peana alla «violenza creatrice che sprizza dalla spontaneità di masse colme di entusiasmo»[267]; tutto il capitolofinale del suo saggio sul parlamentarismo è una celebrazione della guerra d’annientamento, delle «exploits heroïques» e della liberazione della «force individualiste dans les masses soulevées»[268]. Per questo Fraenkel ha parole durissime nei confronti di Sorel, di questo «profeta della politica priva di scopo» per il quale «il movimento era tutto, il fine niente»; nessuna connivenza ideologica è possibile con questo «propagandista di un’attività fine a se stessa» che passò dal sindacalismo all’«Action française», il cui discepolo Mussolini passò dal socialismo al fascismo[269] e la cui visione può essere riassunta in una dichiarazione del suo sodale Vaugeois: «Toute force est bonne, en tant qu’elle est belle et triomphe»[270]. Una critica che si riverbera in ulteriore condanna senza appello per il suo «ammiratore» Schmitt, che «abbandonò il suo cattolicesimo politico per il nazionalsocialismo avendo raggiunto la convinzione che il nazionalismo integrale fosse la parola d’ordine del giorno»[271].

 

 

b) Rifiuto dell'antigiusnaturalismo marxiano

A questa dottrina dissolvitrice di ogni criterio obiettivo di coesistenza Fraenkel contrappone un recupero della tradizionale fede in un diritto naturale scaturente dalla ragione umana; a ciò fu indotto anche dalla posizione esplicitamente antigiusnaturalista assunta dalle gerarchie naziste[272] e da autorevoli teorici del regime[273], nonché dalla persecuzione da esso scatenata contro la Chiesa confessante tedesca e contro i testimoni di Jeovah, i quali fondavano la loro resistenza ed il loro pacifismo su posizioni giusnaturalistiche radicali.

Una analisi obiettiva dell’influenza esercitata su Fraenkel dalle tematiche giusnaturalistiche all’epoca della redazione di The Dual State non può tuttavia prescindere da un esame preliminare della loro compatibilità con il marxismo da lui professato a quel tempo. Egli riconosce onestamente la serietà del problema allorché ricorda che «Marx ed Engels hanno per più di quarant’anni combattuto contro il tentativo di fondare il socialismo sul diritto naturale razionale»[274].

Di fatto il «rovesciamento» della dialettica hegeliana compiuto da Marx era diretto precisamente ad abbattere la fede in una Ragione eterna quale fonte e criterio del processo storico e della realtà sociale, degradandola a un variabile epifenomeno ideologico dei rapporti economici che contrassegnano le varie epoche[275]; da tale punto di vista anche il concetto di una giustizia “in sé”, che animava i progetti di riforma di Owen e di Proudhon[276], doveva dissolversi in una pluralità di «giustizie relative» adeguate a tali rapporti[277], sebbene Fraenkel attribuisca alla discendenza dall’hegelismo il fatto che il padre del «socialismo scientifico» confidasse nella forza, e non nel diritto, per la risoluzione dei conflitti d’interesse tra capitalisti e operai[278], in quanto Hegel avrebbe «mostrato con impietosa lucidità come i conflitti politici non vengano decisi dal diritto ma dalla potenza[279]. Analogamente Engels riconduce il sorgere delle idee di “diritto naturale” e di “giustizia” alla formazione di una categoria di giuristi specializzati, incaricata di applicare una legislazione sempre più vasta e complessa (allo stesso modo in cui il concetto di legge sarebbe nato dal «bisogno di comprendere in una regola comune tutti gli atti della produzione, della spartizione e dello scambio dei prodotti… di provvedere a che il singolo si assoggetti alle condizioni comuni di produzione e di scambio»[280]) e alla loro esigenza di rinvenire un elemento comune ai diritti vigenti presso i vari popoli e nelle varie epoche[281]; e anch’egli polemizza contro le «panacee sociali» dei socialisti “utopisti” e la loro pretesa di far scaturire una legislazione innovativa da princìpi razionali[282].

Fraenkel respinge tuttavia come falsa la definizione data da Benedetto Croce di Marx come di un «machiavellico»: neppure quest’ultimo, a suo parere, avrebbe potuto evitare la contraddizione in cui versa la scienza giuridica dopo l’avvento del positivismo: «essere vincolati con la coscienza a un diritto naturale che l’intelletto ci impone di negare»[283]. Seppur infatti «il proletariato non ha ideali da realizzare», per Marx esso «deve mettere in moto il processo della libertà»; nella concezione marxiana sussiste una netta dicotomia fra la «preistoria» dell’umanità – le epoche segnate dal dominio di classe – e la futura società comunista: nella prima la giustizia è funzione dei rapporti di forza tra le classi e l’appello al diritto naturale ha un carattere utopistico (e in definitiva mistificante), mentre la seconda costituirebbe il «regno della libertà» ove si avrebbe il pieno sviluppo delle capacità umane, in una solidarietà fine a se stessa[284]. Riemerge così quella interpretazione del marxismo come movimento per la realizzazione di un ordine fondato sopra un principio di giustizia[285] che era stata fatta propria dalla socialdemocrazia di Weimar grazie al contributo teorico di Karl Kautsky, e che Fraenkel aveva già sostenuto nella Soziologie der Klassenjustiz del 1927[286]; l’opposizione al nazionalsocialismo spregiatore di ogni valore assoluto lo induce qui ad auspicare la formazione di un «Fronte unitario dei giusnaturalisti» – il cui primo embrione può rinvenirsi nella sintonia da lui riscontrata fra le sue posizioni e quelle dell’amico Gauger, allora impegnato a difendere la Chiesa luterana dalle vessazioni del regime – che includa socialisti, democratici e cattolici, vale a dire quanti credevano ancora alla validità di quei princìpi la cui presunta bancarotta aveva convinto Schmitt ad aderire al partito di Hitler[287].

In verità Fraenkel fu buon profeta, poiché un tale fronte unitario delle forze antinaziste, dopo l’invasione tedesca dell’Unione Sovietica, effettivamente si formò, e fu proprio la fede nel diritto naturale – riconosciuto quale fondamento dei diritti umani e della democrazia conculcati dal Terzo Reich – a costituire il collante di forze tanto eterogenee (e il fattore decisivo della loro vittoria); ci si deve tuttavia domandare se la sua concezione possa esser definita autenticamente “marxista”. Egli rimprovera sì ai socialdemocratici «il tentativo prematuro di realizzare un ordine basato sul diritto naturale dell’utopia» confidando nell’appoggio della Società delle Nazioni – un tentativo vanificato dallo «schiaffo in faccia» che le potenze vincitrici della prima guerra mondiale inflissero alla repubblica di Weimar, chiamando «riparazioni» i risarcimenti di guerra e «sanzione» l’occupazione della Ruhr[288] –; ma allo stesso tempo ammette che “non è finora mai successo che qualcuno abbia messo a repentaglio la propria vita per amore delle «leggi evolutive della società»” (quelle leggi, per seguire le quali Sorel e Mussolini erano passati opportunisticamente dalla “sinistra” alla “destra”)[289] e ricorda quanto giustamente notato da Trockij: «la coscienza della relatività impedisce di esercitare la violenza e di versare il sangue»[290]. Insomma, va qui riconfermato quanto già emerso (nel cap. I, § 2) a proposito del marxismo professato da Fraenkel ai tempi della Soziologie der Klassenjustiz: egli può realizzare questa hybridatio fra giusnaturalismo e marxismo solo a condizione di depotenziare notevolmente – e al limite di azzerare – la carica materialistica (e atea) di quest’ultimo; di abbandonare la dialettica hegeliana «raddrizzata» in favore di un razionalismo di stampo kantiano; e di trasformare, paradossalmente, il marxismo in una variante di quel socialismo «utopistico» contro il quale era nato[291].

 

 

3. Giusnaturalismo “comunitario” e “societario”

Il riconoscimento della esplicita adesione di Fraenkel alla tradizione giusnaturalistica non può ovviamente costituire un punto di arrivo per la nostra riflessione: il giusnaturalismo non è infatti una teoria, ma un arcipelago di dottrine che differiscono (talvolta sino all’opposizione) tanto nel contenuto “materiale” dato al termine «natura», quanto nelle conclusioni di tipo etico-politico-giuridico da quel concetto (così interpretato) dedotte. Lo stesso Fraenkel mostra di esserne ben consapevole, affermando ad esempio che «in ogni età il diritto naturale è legato al pensiero delle scienze naturali contemporanee»[292] e individuando, al di là del diritto naturale tradizionale – che egli chiama «razionale» e societario – da lui giudicato incompatibile col nazionalsocialismo, un diritto naturale «irrazionale» e comunitario, che del regime nazista avrebbe, all’opposto, costituito il fondamento teorico.

Nel delineare l’antinomia fra diritto naturale comunitario e diritto naturale societario Fraenkel si è lasciato guidare ­­– per sua esplicita ammissione – dalle costruzioni concettuali elaborate da Ferdinand Tönnies in Gemeinschaft und Gesellschaft del 1887[293]; e in verità è a questo autore che si deve la prima chiara distinzione fra i concetti di «comunità» e «società», distinzione nata da una ardita sintesi di vari spunti provenienti dalle riflessioni romantiche intorno alle unioni “naturali” contrapposte alla “artificialità” dello Stato, dalla tripartizione hegeliana delle forme di vita etica e dalle indagini del Maine sulle civiltà asiatiche. Elementi che, sia pur in modo ancora embrionale, avevano iniziato a sciogliere l’ambiguità dalla quale erano affetti i due termini nella riflessione filosofica classica e moderna[294].

 

 

a) Fondamento politico ed esito razzista del concetto di comunità

Fin dalla prima pagina del suo saggio si avverte la preferenza di Tönnies per le forme di rapporto comunitarie e la sua radicale avversione nei confronti della società[295]. Egli definisce la comunità «un organismo vivente»[296], prodotto dalla «volontà essenziale» (Wesenwille)[297] dell’uomo – la quale è «il principio dell’unità della vita, in quanto questa viene concepita sotto quella forma della realtà alla quale appartiene lo stesso pensiero», vale a dire «la volontà in quanto in essa è contenuto il pensiero»[298] – manifestantesi in un sentimento di «comprensione» che tiene insieme gli uomini come «membri di un tutto»[299]. La comprensione, a sua volta, scaturirebbe dalla «conoscenza reciproca» fra i membri della comunità, dalla «partecipazione immediata di un essere alla vita dell’altro» e dalla «inclinazione alla simpatia nella gioia e nel dolore»; essa è perciò «tanto più probabile quanto maggiore è la somiglianza di costituzione e di esperienza, o quanto più la disposizione naturale, il carattere, il modo di pensare sono eguali o concordanti»[300].

Emergono qui i caratteri essenziali del giusnaturalismo comunitario: in primo luogo la concezione a-razionale della coesistenza, per cui – come Fraenkel fa notare[301] – si sostiene che fra gli individui esista un «ordine armonico fondato sugli istinti naturali»[302]; istinti di tipo biologico che certo hanno la loro massima intensità nella famiglia, ma pervadono di sé anche il villaggio in virtù della comune discendenza dei suoi abitanti – «prima della dualità di casa e villaggio» afferma Tönnies, «vi è il clan, che è… famiglia prima della famiglia, ma che è anche concepibile … come villaggio prima del villaggio»[303] –; e anche nelle comunità di lavoro (alle quali vengono assimilate le caste sacerdotali) la trasmissione dell’arte (o dei dogmi di fede) avviene su base familiare, spesso riallacciandosi ad un antenato comune[304]. Secondariamente, si ha una prevalenza del tutto sulle parti: la teoria della comunità muove infatti «dalla premessa della perfetta unità delle volontà umane come stato originario e naturale, che si è conservato nonostante e attraverso la separazione empirica», unità che nasce dalla «connessione della vita vegetativa mediante la nascita» ovvero dal fatto che «le volontà umane, in quanto corrispondenti ognuna a una costituzione corporea, sono e restano congiunte tra loro dalla discendenza e dal sesso, oppure lo diventano necessariamente» mediante la comunanza di vita o di lavoro»[305]. Questa concezione si fonda su un recupero della metafisica aristotelica – infatti egli afferma che «ogni tutto è, per se stesso, uno scopo» e che «la forma, come tutto, è ogni volta costituita dai suoi elementi, che in rapporto ad essa sono materiali, e si mantengono e si propagano mediante questa loro connessione»[306] – accompagnato però da una indebita equiparazione fra i concetti di substantia (categoria che designa l’ente per se) e di essentia, forma o atto (predicabili di tutte le categorie, della sostanza come della relazione e degli altri accidenti). Ne discende una ipostatizzazione della relazione, per la quale “ogni rapporto della comunità costituisce nella disposizione, cioè nel nucleo della sua essenza, un «io» superiore e più generale, come la specie o l’idea dalla quale i singoli io… derivano se stessi e la loro libertà”[307]. Anche Bergson, nel delineare i caratteri di quella che chiama «società chiusa», si è ispirato alla descrizione tönnesiana della comunità allorché scrive: «L’obbligazione che troviamo al fondo della nostra coscienza e che, in effetti… ci lega agli altri membri della società, è un legame dello stesso genere di quello che unisce le une alle altre le formiche di un formicaio o le cellule di un organismo»[308].

Da questi presupposti non può non derivare una struttura relazionale «chiusa», il cui ambito umano si radica in una identità sovraindividuale che nasce dalla condivisione di fattori naturalistici o culturali (comunque già dati) e fa di un insieme di individui un noi che si conserva nel tempo mediante il vincolo della solidarietà: quella forma di coesistenza che si è soliti denominare «politica»[309], in quanto la polis o Stato costituisce tanto il “punto omega” verso cui tende l’aggregazione degli uomini in gruppi sempre più vasti[310] quanto il loro orizzonte esperienziale[311] e quindi il fine cui gli insiemi più piccoli sono subordinati[312]. Si spiega così perché Hegel – vero discepolo di Aristotele –, dopo aver affermato che «l’uomo ha valore in quanto uomo, non in quanto ebreo, cattolico, protestante, tedesco, italiano, ecc.», subito dichiari che «questa coscienza è difettosa… quando, per esempio come cosmopolitismo si irrigidisce fino a contrapporsi allavita concreta dello Stato»[313]. E si comprende anche la disinvoltura con cui Schmitt si sbarazza di Dio e dell’umanità, «idee regolatrici, prive di ogni potere diretto o indiretto» buone solo per «negare ogni distinzione e fare a pezzi ogni comunanza concreta»; mentre lo Stato, a differenza delle «vuote generalizzazioni di una falsa totalità», rappresenta «un ordine effettivo… una situazione di convivenza nella vita normale, dove uomini concreti e gruppi sociali possono avere la loro concreta esistenza»[314].

Il limite immanente alla relazione politica risiede proprio nella sua “effettività”, in questa riduzione dell’uomo al suo «qui ed ora» (Da-sein)[315] la quale sembra coinvolgere tutte le dimensioni della vita umana; ancora Schmitt coglie esattamente questo punto laddove afferma cinicamente che (non avendo il “politico” una propria essenza, ma essendo soltanto «il grado di intensità di una unità») «si può assurgere allo stadio del politico a partire da qualunque settore, e ogni gruppo – Chiesa, sindacato, associazione economica, nazione – diventa politico e dunque statale nel momento in cui si avvicina a questo momento di suprema intensità»[316]. Non desta meraviglia, in questa prospettiva, l’amara ironia con cui Pascal annotava che «nulla si vede di giusto o di ingiusto che non muti di qualità al mutare di clima»[317]: è nell’essenza del giusnaturalismo comunitario – nota Fraenkel – considerare il diritto non il prodotto di una ragione assoluta e perenne, ma come espressione di questi istinti naturalistici e di questa forma limitata di convivenza; e che quindi esso sia concepibile «solo all’interno di un gruppo sociale concreto» e possieda soltanto «un limitato ambito di validità cronologico, topografico come pure personale»[318].

Quella politica è pertanto una forma di vita esclusiva ed escludente; e questo, si badi, non già come un rischio contingente ed evitabile, ma come una (tragica) necessità iscritta nella propria «ontologia regionale». Hobbes, nell’infuriare delle guerre di religione, constata il differente rapportarsi dell’uomo all’uomo, come deus o come lupus, a seconda che si tratti di un alleato o di un nemico[319]; cento anni dopo Rousseau scrive nel suo trattato pedagogico che «il patriota è sempre duro verso gli stranieri: sono soltanto uomini e non hanno alcun valore ai suoi occhi», che «bisogna decidere se formare un uomo o un cittadino: formare l’uno e l’altro insieme non si può» e che in fin dei conti «l’essenziale è comportarsi bene verso coloro con i quali viviamo»[320]. Si può anzi dire che la comunità ha bisogno di un nemico, come aveva notato Weber[321]; per questo Fraenkel può affermare con ragione che la persecuzione degli oppositori politici prima, e poi degli ebrei, ha svolto la funzione di «integrare» il popolo tedesco ai fini della volontà di potenza del nazismo[322]. Il destino della politica sembra quello di essere tanto pacificante all’interno, quanto più si mostra diffidente ed ostile verso l’esterno; fino all’estremo esito della guerra[323], il cui scopo, oltretutto, non sembra essere il conseguimento della sicurezza per i membri della comunità, ma il massimizzarsi della coesione all’interno del gruppo[324].

Se a quanto detto finora si aggiunge l’abbraccio (davvero mortale!) fra la realtà dello Stato e quella della nazione[325] – divenuta, da mera nozione fenomenologica, non soltanto pretesto giustificativo delle guerre d’indipendenza o di conquista[326] ma anche (con l’introduzione della coscrizione obbligatoria e dello ius sanguinis da parte dei rivoluzionari francesi) criterio discriminativo fra cittadini e stranieri[327] – si ottiene il quadro completo del giusnaturalismo comunitario, per il quale «lo Stato è soltanto la secondaria espressione della primaria unità di tutti i compagni di stirpe (Volksgenossen)… un fenomeno organico derivato dalla comunità di popolo intesa biologicamente»[328] e vale il proverbio indiano assunto da Alfred Rosenberg a insegna della sua concezione etica: «Il diritto e il torto non vanno in giro a dire: noi siamo qui. Diritto è ciò che uomini ariani ritengono tale»[329]. Anche questa una conseguenza logica della forma essendi politica che è alla base di ogni comunità, come aveva anticipato Tönnies affermando che «come l’idea di uomo sta a quella di animale o di una specie animale più ristretta, così l’idea – poniamo – di uomo greco sta a quella di uomo in generale» e deducendone che «come l’essere umano si accoppia soltanto con un essere umano, sebbene l’accoppiamento sia anche costume degli animali, così l’uomo greco può vivere in un vincolo valido soltanto con la donna greca»[330].

La sistematica annichilazione degli individui di razza ebraica attuata dal Terzo Reich in nome del Blut und Boden[331] mediante la privazione progressiva di tutti i diritti civili (fino a dichiararli “non-persone”[332]) non rappresenta pertanto un evento patologico nella dinamica della modernità, bensì il traguardo inevitabile di quel processo di totale Mobilmachung[333] innescato dalla fine dell’universalismo politico-religioso medievale. Né del resto il Sacro Romano Impero avrebbe potuto sopravvivere per sempre, se è vero quanto già Platone prescriveva ai governanti: doversi cioè «accrescere lo Stato finché possa, crescendo, rimanere uno; ma oltre questo limite, no»[334].

 

 

b) Giuridicità intrinseca del concetto di società e suo fine: la pace

Di fronte al quadro apocalittico appena tracciato si potrebbe esser tentati di cedere alla disperazione, di accettare con l’intelletto – se non con la volontà; ma sarebbe allora, davvero, spes contra spem – la sentenza schmittiana sulla politica come «destino» e condanna dell’uomo[335]. Non è questo l’atteggiamento di Fraenkel, il quale sembra anzi aver fatto propria la consapevolezza espressa da Karl Löwith in chiusura di un saggio sul decisionismo: dal fatto incontestabile che “ogni spirito sia «presente» e legato ad una situazione concreta… non segue che lo spirito dell’uomo si esaurisca nell’esprimere una data situazione, invece di sorpassare, in forza della sua qualità spirituale, ogni hic et nunc ed anche ogni atteggiamento solo polemico nella ricerca della durevole essenza delle cose umane”[336]; e ne è testimonianza la puntuale contrapposizione da lui costruita, ai caratteri essenziali di un giusnaturalismo comunitario e «politico» e di una teoria dello Stato fondata biologicamente, dei princìpi fondanti del diritto naturale classico – le cui origini fa risalire al passaggio «dalla teoria di Aristotele alle tarde concezioni filosofiche di Cicerone e Seneca»[337] – da lui chiamato “societario”.

Per Fraenkel tale diritto naturale «prende le mosse da un individuo isolato costantemente in lotta con altri individui isolati fin quando questa guerra di tutti contro tutti viene sostituita da un ordine stabilito mediante un atto consapevole della ragione»[338]. Anche in questo caso la linea argomentativa seguita è quella elaborata da Tönnies: la società era stata da lui presentata come «un aggregato e prodotto meccanico»[339] frutto della «volontà arbitraria» – la quale è «una formazione del pensiero… [che] possiede quindi una vera e propria realtà soltanto in relazione al suo autore»[340] – secondo moduli cartesiano-hobbesiani; e certamente da Hobbes discende la precisazione che in essa gli uomini «vivono e abitano pacificamente l’uno accanto all’altro, ma… sono non già essenzialmente legati, bensì essenzialmente separati, rimanendo separati nonostante tutti i legami»[341]. L’unica relazione sussistente fra essi consisterebbe nello scambio di merci, giacché «nessuno farà qualcosa per l’altro, nessuno vorrà concedere e dare qualcosa all’altro, se non in cambio di una prestazione o di una donazione reciproca che egli ritenga almeno pari alla sua»[342]; questa «volontà concorde» o contratto, se non accompagnata dalla dazione immediata della cosa, fa sorgere il diritto di costringere il promittente a eseguire la prestazione, così che l’ordinamento giuridico della società «può essere riassunto nell’unica formula pacta esse observanda – i contratti devono essere rispettati»[343].

Sempre mediante contratto «più persone possono associarsi per un’attività eguale all’esterno, in modo che ognuno gode della prestazione reale dell’altro come di un aiuto per sé»; e infine «più soggetti possono convenire di pensare questa loro associazione come un’entità esistente e indipendente di natura individuale eguale alla loro, e di attribuire a questa persona fittizia una volontà particolare e la capacità di agire, e quindi anche di concludere contratti e di obbligarsi»[344]. Così hanno origine per Tönnies le diverse società particolari, le quali tutte derivano la loro esistenza e legittimazione dalla «convenzione» che pone questo diritto naturale il quale è «la forma semplice della volontà sociale generale»[345].

Da questo caposaldo Fraenkel deriva poi coerentemente tutti i caratteri essenziali del diritto naturale societario, a partire dalla sua «sovranità»: esso infatti «come manifestazione di una ragione onnipotente… rappresenta il trionfo dello spirito sul corpo… [e] fonda la sua esistenza sul superamento dei disprezzati istinti»[346]; anche qui conforme alla lezione di Hobbes, il quale distingueva lo ius ad omnia, fonte di conflittualità permanente fra gli uomini, dalla lex naturae che in nome dell’autoconservazione spinge ad associarsi e a cercare la pace sotto la protezione dello Stato[347]. Tale diritto è poi universale: è lo ius gentium, la cui validità si estende a tutto il mondo, e che si distingue dal diritto positivo dello ius civile come suo modello e fonte di legittimazione[348]; ed è egualitario, in quanto «presuppone l’esistenza di individui dotati di ragione e di eguale valore»[349]. Anche per Tönnies, del resto, la società presuppone un ordinamento universale razionale, la cui origine storica egli ravvisa nel dominio di Roma sull’orbis terrarum – anch’esso avente «la sua base materiale nel commercio e negli scambi» – il quale, avvicinando tutte le città all’Urbe e riunendo nel foro tutti gli individui consapevoli, avrebbe livellato ogni differenza producendo l’«uomo astratto – la più artificiale, regolare e raffinata di tutte le macchine»[350]; ne consegue che nella società «la differenza tra nativi e stranieri diventa irrilevante. Ognuno è ciò che è in virtù della sua libertà personale, del suo patrimonio e dei suoi contratti»[351].

Risulta evidente come Fraenkel si sia servito della dicotomia tönnesiana a fini puramente metodologici – anche al fine di sfruttare polemicamente il credito di cui godeva presso l’intelligentzija nazista colui che egli definisce «il veggente del Terzo Reich»[352] (forse al di là delle pur innegabili affinità teoretiche; di sicuro in contrasto con le sue posizioni ideologiche socialdemocratiche) – ma operando nei confronti delle sue argomentazioni la medesima Umwertung già evidenziata a proposito della teoria schmittiana della dittatura (v. supra, § 1, lett. a). Ciò che per lui – e anche per noi – ha rilievo positivo nella descrizione della società fatta da Tönnies, non è l’atomismo individualistico superficialmente contrapposto al “fusionismo” comunitario; è la possibilità, o meglio l’esistenza reale, di una Gestalt coesistenziale distinta da quella politica, ad essa opposta e complementare: quella giuridica[353].

Distinta, perché l’indagine storica ci mostra che i rapporti giuridici – di compravendita, donazione, società, ed anche (seppur in misura più ridotta) di matrimonio, adozione e successione – hanno unito, in tutte le epoche, uomini di differente stirpe, religione e cittadinanza, anche al di sopra di ostilità latenti o guerre aperte: la contrapposizione fra l’Europa cristiana e il mondo islamico non ha mai impedito i commerci fra le due sponde del Mediterraneo, né la Riforma luterana e l’anglicanesimo hanno innalzato fra gli Stati muraglie impenetrabili per gli uomini di cultura; l’esistenza plurisecolare dei sistemi giuridici dello ius gentium e della common law ce ne offrono ulteriore testimonianza. La verità è che l’essere umano non si è mai appagato della propria finitudine; esso è sintesi di finito e infinito, di relativo e assoluto, e l’infinito che è in lui lo spinge sempre a superare (almeno concettualmente) i propri confini territoriali e culturali, a non cadere mai nella fallacia di considerare il factum empirico, dato di volta in volta, come unica possibile realizzazione del bonum; a non rinserrarsi mai nell’incomunicabilità di monadi assiologiche individuali o collettive, di “particolari” che aspirano a presentarsi come l’universale.

Opposta, perché il mos iuridicus si fonda non sulle peculiarità esistenziali intorno a cui si costituisce l’identità di un gruppo (Stato, chiesa o classe), bensì proprio sulla comune natura umana, sulla uguaglianza ontologica di tutti gli individui in quanto persone, enti relazionali (il Mit-sein heideggeriano). Per questo nel Rechtszustand «Tutti valgono come Ciascuno» e gli individui «nel loro esser-per-sé singolare, hanno valore in quanto autoessenze e sostanze»[354], ed è per questo che la società civile è costitutivamente giuridica: perché essa è «composta di più persone in quanto sono persone» e la persona dell’uomo è «il diritto umano sussistente, l’essenza del diritto» secondo la bella formula di Rosmini[355]. La società è quindi una realtà per sé universale, e tutte le associazioni limitate per territorio o materia, che possono formarsi tra gli uomini – dalla famiglia all’impresa, dalla federazione sportiva alla confessione religiosa, dal sindacato fino agli Stati – è resa possibile dall’appartenenza alla comune “famiglia” umana, che costituisce, essa sì, l’unico autentico orizzonte e confine dell’individuo. Certo vi è una differenza non trascurabile fra le società formate in vista di un fine particolare, il cui ambito umano è di principio illimitato, e le società statuali costituite in vista del «ben vivere» della moltitudine che abita un territorio determinato. Ma anche qui il principio del diritto esplica i suoi benefici effetti: ad esempio mediante la sostituzione dello ius soli alla ius sanguinis[356], indice del carattere aperto e inclusivo della relazione giuridica (come è avvenuto nei grandi imperi multinazionali, da Ciro a Francesco Giuseppe[357], e come avviene ancora oggi negli Stati Uniti d’America).

Complementare, infine, perché il diritto non nega la politica, né la società universale pretende di cancellare e fondere assieme le varie comunità particolari: come nell’essenza umana l’infinito non annichila il finito, ma ne rappresenta l’Aufhebung (un «superare» che è anche «custodire»), così dal lato dell’esistenza l’universalismo non implica la creazione di una cosmopolis che introietterebbe il nemico votandosi alla guerra civile, ma indica le vie di una coesistenza pacifica tra membri di gruppi diversi, che assicuri il rispetto della comune umanità in tutte le sue molteplici epifanie storiche. Dal che non discende l’impossibilità pratica di una guerra, allo stesso modo per cui il diritto penale non impedisce l’uso della forza: ma ne deriva una discriminazione – dianoetica prima ancora che etica – tra la forza che si fa violenza, perché diretta a far prevalere indebitamente un singolo o un popolo a danno degli altri, violando la simmetria che è il portato dell’uguaglianza ontologica[358], e la forza che di quella prevaricazione si fa vindice. Anche nella forma della “guerra giusta”, secondo quel che insegna Spinoza: «hostem imperii non odium, sed jus facit»[359]. L’opzione per un giusnaturalismo “societario” implica pertanto necessariamente l’accoglimento di un modello pacifico (il che non vuol dire “pacifista”) di relazioni fra i popoli, dal quale sono bandite guerre espansionistiche e “pulizie etniche”; un ordinamento cosmogiuridico, che costituisce il completamento, sul piano interstatale, di quella pace che lo Stato di diritto è chiamato a realizzare fra le diverse comunità etnico-religiose e sociali che compongono l’unità di un popolo.

È in questa prospettiva che Hegel, pur accettando l’opinione dei suoi contemporanei circa l’appartenenza degli ebrei di Prussia ad «un popolo straniero», rifiuta l’antisemitismo e riconosce loro i diritti civili, in quanto essi «sono prima di tutto uomini» e «proprio in ciò risiede il motivo per cui, mediante i diritti civili che spettano loro, si realizza… l’autosentimento di valere come persone di diritto nella società civile, e, da questa radice infinita e libera da ogni altra cosa, il desiderato equilibrio del modo di pensare e della predisposizione» a esser membra dello Stato[360]; poiché in tali diritti, e nella protezione assicurata da un apparato coercitivo alla vita, alla libertà e proprietà di singoli e gruppi – non nei diritti-funzione legati al suffragio, costitutivamente e storicamente limitati in base al censo e all’istruzione (e dei quali Fraenkel, significativamente, non fa alcuna menzione in The Dual State) – riposa il riconoscimento e la tutela della dignità umana, come è attestato dalle Dichiarazioni del 1776 e del 1789[361]. E lo stesso Hegel, dopo aver esaltato la guerra quale momento supremo nel quale «la salute etica dei popoli viene conservata nella sua indifferenza contro il consolidarsi delle determinazioni finite… come il movimento dei venti preserva il mare dalla putredine in cui una bonaccia duratura lo ridurrebbe»[362], non soltanto riconosce la perenne validità del diritto internazionale – il quale prescrive che «in essa venga conservata la possibilità della pace, e quindi per esempio che gli ambasciatori vengano rispettati» –, ma anche il dovere che «non venga condotta contro le istituzioni interne e la pacifica vita familiare e privata, non contro le persone private»[363].

Quei princìpi immortali del primato della legge e della divisione dei poteri, che Fraenkel riconosce quali fondamenta dello Stato di diritto (v. supra, § 1, lett. a e b) e che difende nel suo saggio contro l’arbitrio dello «Stato discrezionale», non mirano pertanto a «sottomettere politicamente lo Stato [-apparato] alla società che si pretende apolitica»[364], come la separazione del forum conscientiae dal forum publicum – con il connesso riconoscimento della libertà religiosa – non è il prodotto dello sguardo corrosivo del «primo ebreo liberale» (Spinoza) caduto sulla «incrinatura appena visibile» nell’edificio del «dio mortale»[365]. Essi sono piuttosto il segno dell’esistenza, nella storia degli uomini e dei popoli, di una ragione superiore agli istinti; o, se si preferisce, del sussistere, accanto alla razionalità polemogena della massificazione, di una razionalità pacificante, che presuppone e salva «il principio della personalità autonoma in sé infinita del singolo»[366].

 

 

4. Le buone ragioni dello Stato normativO

a) L'interpretazione marxista: il diritto «privato» come sovrastruttura della società borghese

Pur dimostrando con ricchezza di argomentazioni il carattere “politico” e discrezionale del regime hitleriano, Fraenkel è ben lontano dal vedere nella Germania degli anni Trenta il regno del puro arbitrio e della violenza più sfrenata (una semplificazione in cui, nel medesimo periodo, cadeva il suo ex-compagno di studi e di lavoro Franz Neumann[367]); e infatti il capitolo secondo di The Dual State – significativamente intitolato I limiti dello Stato discrezionale – si apre con il doppio riconoscimento che «l’intero ordinamento giuridico [tedesco] è a disposizione delle istanze politiche» e tuttavia «nella misura in cui… le istanze politiche non fanno uso del loro potere, la vita privata e pubblica viene regolata dalle norme del diritto tradizionale o di quello recentemente statuito»[368]. Fraenkel porta anzi l’esempio di un avvocato ebreo emigrato, al quale era stato rifiutato il rilascio del certificato di nascita su pressione della polizia di Stato[369] per ricordare ai suoi lettori che «quotidianamente vengono rilasciate in Germania centinaia di certificati di nascita in conformità alla legge sullo stato civile»[370]. Lo scopo del suo saggio è precisamente nel dimostrare e spiegare la coesistenza, accanto allo Stato discrezionale che si è arrogato la «competenza delle competenze», del tradizionale Stato di diritto (o Stato normativo) al quale, nonostante tutto, continuava a spettare una «presunzione di competenza»[371].

Come per l’analisi dello Stato discrezionale (v. supra, § 1, lett. a), anche qui l’itinerario argomentativo di Fraenkel si avvale di una copiosa documentazione giudiziaria: cinque sentenze a più riprese confermano i princìpi generali della libertà d’impresa (limitabile «solo per mezzo di leggi» in casi specifici[372]) e dell’inviolabilità dei contratti, e mantengono la tutela della proprietà privata anche di fronte ad attacchi che pretendevano fondare la loro legittimità sulla tesi nazionalsocialista secondo la quale «l’interesse collettivo ha la precedenza sull’interesse privato»[373]; giungendo sino a sconfessare l’operato di un organo di partito come il Fronte tedesco del lavoro, al quale il Tribunale competente osa ricordare il dovere di perseguire i compiti affidatigli dal regime «al pari di ogni altra pubblica istituzione e dello Stato stesso solo con i mezzi che gli sono legalmente attribuiti e restando nell’ambito della legge»[374]. Altre due pronunzie limitano la discrezionalità degli organi amministrativi in materia di tassazione[375] e dichiarano inammissibile l’impiego dell’analogia nell’applicazione delle sanzioni disciplinari all’interno delle aziende[376]; altre due affrontano questioni di concorrenza sleale e libertà del mercato in modo non dissimile da quanto sarebbe avvenuto in ordinamenti politicamente più “liberali”[377].

La conclusione a cui Fraenkel perviene è dunque che «per quanto lo Stato discrezionale disponga dell’apparato e del potere per intervenire nel processo economico quando e come gli aggrada, le fondamenta giuridiche dell’ordinamento economico capitalistico sono state conservate»[378], ed anzi «nella misura in cui il Terzo Reich riconosce l’iniziativa imprenditoriale privata, limita il raggio d’azione dello Stato discrezionale»[379]. Una tesi che trova conferma nella distinzione tracciata da Carl Schmitt fra un totalitarismo «quantitativo», nel quale lo Stato tiene sotto controllo l’insieme della vita sociale ed economica, e uno «Stato totale» in senso «qualitativo» che, pur avendo in mano tutti i mezzi decisivi per influire sulle masse, lascia sussistere una sfera della libera impresa individuale[380]; come pure nel primo discorso tenuto da Hitler al Reichstag il 23 marzo 1933: «In linea di massima il governo non eserciterà la cura degli interessi economici del popolo tedesco attraverso l’interposizione di una burocrazia economica organizzata statalmente, bensì mediante il più energico incoraggiamento dell’iniziativa privata e nel riconoscimento della proprietà privata»[381]. Quale il motivo di una così profonda dicotomia: arbitrio nella sfera pubblica, rispetto della legalità nell’ambito del “privato”[382]? Per Fraenkel – il quale aveva abbracciato il “sistema” marxista perché convinto dell’esattezza dell’analisi che questo aveva dato del fascismo[383] – la risposta è netta: «Il nazionalsocialismo, in quanto fenomeno politico, [è] un prodotto del più recente sviluppo capitalistico»[384]; sebbene infatti il regime considerasse necessario «un potere di polizia libero da qualsiasi limitazione giuridica», una «autolimitazione» dello Stato discrezionale era opportuna affinché le «forze costruttive della nazione» – fra cui erano annoverati gli imprenditori privati – fossero messe in grado di «prevedere nelle sue linee di fondo l’azione dello Stato» e di regolarsi di conseguenza[385].

La funzione del doppio Stato sarebbe stata appunto di preservare l’esistenza del capitalismo tedesco contro i suoi nemici interni (i comunisti) da un lato, e dall’altro di garantire l’effettività di un ordinamento giuridico quale «condizione di una precisa calcolabilità, senza la quale un’impresa capitalistica non può sussistere»[386]; lo Stato normativo sarebbe stato conservato proprio in quanto costituisce «la struttura giuridica della proprietà privata, delle relazioni di mercato e di ogni altro genere di relazioni contrattuali tra le imprese private, delle relazioni economiche amministrative tra lo Stato e l’economia»[387]. In coerenza con questo assunto, Fraenkel giunge addirittura ad affermare che «la completa sottomissione degli ebrei al dominio dello Stato discrezionale fu compiuta [soltanto] nel momento in cui venne stabilita la loro eliminazione dalla vita economica»: nella fase precedente, in cui essi (a causa della politica di Schacht) erano «ancora più o meno integrati nel sistema capitalistico del Terzo Reich» – ovvero «fintantoché fu consentito [loro] di operare nel medio e piccolo commercio come pure in determinate branche della produzione industriale» – «una stretta applicazione dei metodi dello Stato discrezionale avrebbe significato un perturbamento della vita economica… [ed] era pertanto compito della magistratura preservare l’economia da un tracollo, anche se ciò comportava una certa protezione degli ebrei»[388].

Dietro la tesi fraenkeliana si possono agevolmente scorgere i potenti influssi teoretici esercitati su di lui da Weber, in modo diretto, e indirettamente da Marx. Il legame fra capitalismo e «razionalità» del diritto costituisce, si può ben dire, il Leitmotiv degli studi weberiani (se ne è già parlato supra, § 1, lett. c), come pure il paragone tra l’amministrazione della giustizia nella società moderna e il funzionamento di una macchina[389]; un diritto «calcolabile» è da lui considerato condizione preliminare fra le più importanti per l’instaurarsi di un sistema di «imprese economiche durevoli» che hanno bisogno, come tali, della «sicurezza del traffico» giuridico[390]. Tutti gli esponenti della sociologia giuridica di tendenza socialdemocratica riprenderanno queste argomentazioni: valgano gli esempi di Heller, per il quale «la sicurezza degli scambi o la certezza del diritto sono rese possibili da una notevole calcolabilità e pianificabilità dei rapporti sociali, che sono realizzabili solo se i rapporti sociali, e innanzitutto quelli economici, sono regolati in misura crescente da un unico ordinamento, ossia partendo da un unico punto equidistante» – un processo, che in Germania ebbe inizio nel 1495 con l’istituzione del Reichskammergericht e la recezione del corpus romano-giustinianeo, ed ha avuto come risultato finale la creazione del moderno Stato di diritto[391] – e di Marcuse, anch’egli convinto della natura strumentale del diritto rispetto all’esigenza borghese della sûreté[392] e del rapporto genetico fra il capitalismo industriale dei grandi Kartelle e il nazismo[393]. In Marcuse si trova anzi una affermazione del tutto coincidente con il giudizio formulato anni dopo da Fraenkel: “si può dire che sia il liberalismo stesso a «generare» lo Stato totalitario ed autoritario, che ne è il perfezionamento in uno stadio avanzato dello sviluppo. Lo Stato totalitario ed autoritario fornisce l’organizzazione e la teoria della società che corrispondono allo stadio monopolistico del capitalismo”[394].

Ma è senza dubbio alle speculazioni marxiane sui fondamenti materialistici della socialità[395] che va attribuita l’origine di questa visione “funzionalista” sullo Stato di diritto: è noto come per Marx – nel periodo seguente alla sua critica della filosofia del diritto hegeliana[396] – tutte le concezioni filosofiche e le visioni del mondo non siano altro che una «sovrastruttura» dei rapporti economici vigenti in una determinata epoca, e lo stesso si può dire dei concetti di diritto e giustizia, delle leggi positive[397] (v. supra, § 2, lett. b). Qui tuttavia si deve notare che Fraenkel modifica la terminologia marxista – mostrando anche in questo caso la sua eterodossia ed originalità – parlando (a proposito dello Stato normativo) non di sovrastruttura, ma di «struttura» giuridica della proprietà, quasi trasponendo sul piano giuridico le tesi weberiane intorno ad un fondamento religioso dell’economia capitalistica.

 

 

b) Necessità strutturale di una regolazione giuridica dei rapporti economico-sociali

Per quanto l’analisi e le conclusioni di Fraenkel possano sembrare anche su questo punto affascinanti e convincenti, un’indagine obiettiva rivela che l’adesione al marxismo ha impedito al Nostro di cogliere con maggior attenzione gli elementi anti-capitalistici presenti in molti precursori e teorici del nazionalsocialismo. Basti qui ricordare il collegamento delineato da Werner Sombart tra la nascita del “borghese” e il ruolo degli ebrei – i quali, dalla loro posizione marginale nella società precapitalistica, sarebbero stati indotti ad agire in contrasto con i valori dominanti, alla ricerca del massimo guadagno[398] –, nonché il confronto da lui delineato, nel pieno della guerra mondiale, fra lo «spirito mercantile» degli Inglesi e lo «spirito eroico» dei Tedeschi[399]; o l’auspicio formulato da Oswald Spengler: «Dopo un lungo trionfo dell’economia cosmopolita e dei suoi interessi sulla forza politica creatrice, l’aspetto politico della vita dimostrerà di essere malgrado tutto il più forte. La spada trionferà sul denaro…»[400]; o ancora il livore con cui Schmitt si scaglia contro la massima pacta sunt servanda, definendola «etica da usurai»[401], e irride la contrapposizione liberale fra la politica vista come «rapina» e l’economia quale «scambio buono, giusto, pacifico, in una parola simpatico» rispondendo che «in ultima analisi il nesso del ‘politico’ con la ruberia e la violenza non è più specifico di quello dell’’economico’ con l’astuzia e la frode» e giocando sull’omofonia di tauschen (scambiare) e täuschen (ingannare)[402]. Né si possono sottovalutare le pesanti limitazioni alla libera concorrenza determinate dalla introduzione in Germania del sistema corporativo (sull’esempio del fascismo italiano), che indubbiamente costituisce un ritorno a forme economiche medievistiche, e di cui Fraenkel si occupa in modo affatto superficiale (vedendo nel potere di autogoverno delle corporazioni soltanto una funzionalizzazione della polizia al servizio dei circoli economici[403]).

La verità è che Fraenkel è rimasto vittima dello stesso errore “prospettico” in cui è caduto Marx, il quale ha descritto in modo sostanzialmente corretto il phainomenon costituito dalla società borghese del suo tempo – e l’economia di scambio che vi era sottesa – come pure la sua genesi storica; ma non è stato in grado di comprenderla, perché la sua teoria economica è stata “colata” negli stampi deformanti di una opzione volontaristica in favore della «abolizione dello stato di cose presente» mediante il «movimento reale»[404] rappresentato dall’instaurazione rivoluzionaria del comunismo[405]. Se non fosse stato accecato dall’odio verso il capitalismo e i capitalisti[406], egli avrebbe forse colto l’essenza di quel rivolgimento sociale: avrebbe cioè compreso che il diritto non è la sovrastruttura di un’economia “moderna”[407], bensì la condizione di esperibilità della relazione economica[408] che in se stessa non è moderna né antica, poiché discende dalla stessa costituzione ontologica dell’ente uomo.

Una dimostrazione analitica di questa affermazione (indubbiamente inconsueta) esula dagli scopi del presente scritto; una prova sufficiente è tuttavia fornita dal principio della “divisione del lavoro sociale”. È noto il ruolo negativo da essa svolto nella speculazione marxiana quale matrice della «limitazione» degli uomini e insieme della loro dipendenza reciproca, fonte di «contraddizione» tra città e campagna, attività spirituale e attività materiale, godimento e lavoro, interesse individuale e interesse collettivo[409]; una situazione da cui si potrebbe sfuggire soltanto con la perfetta collettivizzazione della produzione e della vita sociale, che permetterebbe finalmente all’uomo di divenire «onnilaterale»[410], di sviluppare pienamente tutte le sue facoltà e di godere di tutto il patrimonio spirituale della specie umana[411]. Ma l’uomo non può e non vuole essere informe, indeterminato e fungibile (poiché anche questa è una conseguenza della onnilateralità comunista; se «la società regola la produzione generale», anche l’opera di un Raffaello può venir eseguita collettivamente); non può pretendere di divenire qualsiasi cosa e il suo contrario[412]. Egli è una sostanza nella quale l’infinito si è unito indissolubilmente al finito[413]; pertanto può, deve e vuole essere un alcunché di de-terminato (che ha un terminus, un limite) che si rapporta ad altri de-terminati, un “finito” che si relaziona ad altri “finiti” e in questa relazione attinge, secondo la propria essenza, l’infinito[414]. È per tale motivo che gli esseri umani si specializzano in attività distinte ed integrantesi che vengono a comporre il “sistema” sociale; pertanto la «eliminazione di ogni residuo naturale» – che Marx ed Engels ascrivevano a missione storica del proletariato[415] – si rivela non soltanto come un’impossibilità, ma soprattutto come una tragica contraffazione dell’humanum, poiché nella sua pretesa di “liberarlo” dai propri condizionamenti, lo rinchiude in una cattiva infinità, che non accetta di misurarsi con la durezza del mondo e della storia e si condanna così ad un velleitarismo impotente.

In questa prospettiva anche lo scambio di beni assume un senso coesistenziale positivo: esso costituisce una delle modalità con cui l’individuo colma la sua difettività-indigenza, il suo bisogno d’essere[416] (che in verità è proprio di ogni ente creato, in modo consapevole o meno); e di questa forma di relazione il diritto costituisce precisamente il “trascendentale” teoretico e pratico. Infatti come potrebbero gli uomini scambiarsi beni, se non si riconoscessero preventivamente, l’un l’altro, come pari, come enti della medesima natura? Con gli animali o le piante non è possibile commercio… O come potrebbero scambiarsi gli oggetti più diversi se non presupponendo la loro comparabilità, al fine di stabilire una giusta ragione di scambio? L’uguaglianza ontologica e la simmetria delle posizioni costituiscono proprio manifestazioni di quella giustizia che è principio regolatore della relazione giuridica, e che presuppone e salva il valore supremo della costituzione ontologica “sintetico-duale” di ogni essere umano al di qua di ogni distinzione esistenziale (di tipo ad es. sessuale, razziale o culturale); quella individualità che Marx dimostra di disprezzare allorché tesse l’elogio delle comunità patriarcali all’origine dell’umanità o dell’impero Incas[417], nei quali vigeva la più rigida uniformizzazione del singolo al “tutto” collettivo e pertanto non sussisteva quella «reciproca estraneità» che egli vede sussistere nel raffrontarsi dei proprietari privati come «persone indipendenti l’una dall’altra»[418]. E del resto lo stesso Schmitt, nella sua critica alle tesi liberali, è costretto a riconoscere che “lo strumento economico è lo scambio, che è reciprocità di prestazione e controprestazione, perciò reciprocità, uguaglianza, giustizia e pace, infine niente meno che lo stesso «spirito corporativo della concordia, fratellanza e giustizia»”[419].

Un principio, quello della giustizia, che nell’economia di scambio raggiunge il suo vertice con la creazione del denaro, «equivalente generale» di tutte le merci[420] che rende possibile la loro universale permutabilità, senza pre-giudicare la natura degli oggetti scambiabili (se non nel senso negativo di qualificare extra commercium quei beni la cui alienazione reificherebbe il cedente, negandone la personalità: come ad es. la salute o la dignità sessuale) o l’identità socio-politica o religiosa dei possibili contraenti; analogamente a quanto del resto fa il diritto allorché – secondo la lezione kantiana – stabilisce non chi o che cosa, ma come si deve volere per armonizzare il proprio arbitrio con quelli altrui, in un generale sistema di libertà[421]. Il “soldo” rappresenta pertanto una sorta di ius solidum, di giuridicità coagulata[422].

La nascita della società capitalistica, così magistralmente descritta da Marx, va quindi considerata il trionfo di una forma di relazione economica “aperta”, impersonale e strutturalmente giuridica su quella “chiusa”, personalistica e politica che aveva contrassegnato il Medioevo a seguito del tracollo demografico, dell’abbandono delle città e dell’interrompersi delle vie di comunicazione terrestri e marittime, causati prima dalle invasioni germanico-slave e poi dalla pirateria islamica[423]; un trionfo che è in verità la renovatio, su scala mondiale, di quelle condizioni di pari dignità civile che avevano caratterizzato la koiné alessandrina e l’impero romano; è insomma un aspetto di quella vittoria della società sulla comunità di cui abbiamo già parlato (v. supra, § 3) e che costituisce il lato “luminoso” dell’età moderna[424]. È per questo che il comunismo, con la sua pretesa di ancorare la prestazione di servizi non alla ricchezza, ma alla posizione ricoperta nella collettività – e quindi alla funzione in essa svolta – non rappresenterebbe un progresso per l’umanità, bensì un ritorno a forme coesistenziali pre-moderne[425]. Ed è per questo che il Terzo Reich ha conservato il diritto privato dell’economia e la sua manifestazione istituzionale, lo Stato normativo così ben descritto da Fraenkel – sia pur comprimendone la vigenza ai rapporti fra ariani – invece di fare della Germania un “trofeo” dei dominatori: perché nemmeno un regime di arbitrio e discriminazione poteva eliminare del tutto dalle menti degli uomini la coscienza della loro uguale dignità, che il diritto presuppone e difende, pro suo modo, mediante il principio della giustizia. Un principio disarmato, ma che nel lungo periodo avrebbe rivelato a molti altri la profonda ingiustizia di quel regime, e sostenuto le loro lotte e i sacrifici necessari per abbatterlo.


 

 

III.

LA DIALETTICA TRA DEMOCRAZIA RAPPRESENTATIVA

E DEMOCRAZIA PLEBISCITARIA

 

 

 

Per la rifondazione della Germania

Ernst Fraenkel torna nel proprio Paese natale nel 1951; nei suoi tredici anni di esilio ha compiuto esperienze che segneranno per sempre il suo orientamento ideologico e teoretico, non già nel senso di un capovolgimento quanto piuttosto di una maturazione e purificazione. La notizia del patto Ribbentrop-Molotov per la spartizione dell’Europa orientale gli rivela in modo definitivo il carattere mistificante della dialettica marxista e della sua pretesa di “emancipazione” umana per mezzo della violenza; nei contributi redatti fra il 1943 e il 1946 per disegnare la Germania del dopoguerra egli respinge pertanto i progetti rivoluzionari sostenuti da ampi settori dell’emigrazione e auspica un ritorno ai princìpi della democrazia liberale e dello Stato di diritto, ritenendo inoltre decisiva una «rianimazione» delle forze sociali autonome – e in particolare del movimento operaio – come artefici della ricostruzione democratica. L’esperienza della «rivoluzione roosveltiana», poi, lo conferma nei suoi convincimenti in merito alla superiorità di uno Stato “di diritto” e “sociale” rispetto al modello politico totalitario proposto dall’Unione Sovietica. Questa opinione viene ulteriormente confermata negli anni fra il 1945 e il 1950, quando, entrato al servizio del Governo statunitense, risiede nella Corea del Sud per collaborare alla stesura di una costituzione e sperimenta personalmente la realtà della “guerra fredda” (dovrà infatti lasciare quel Paese al momento dell’invasione comunista); le sue riflessioni sul tema sono riportate nel saggio del 1951 Korea – ein Wendepunkt im Völkerrecht?[426].

In Germania Fraenkel contribuisce in modo determinante alla rinascita della Hochschule für Politik (il futuro Otto Suhr-Institut) presso la Freie Universität di Berlino; di essa è nominato docente, e dal 1953 professore, ricoprendo la cattedra di “dottrina comparata dei sistemi di dominio” (Vergleichende Lehre der Herrschaftsysteme). La sua attività principale si volge allora, e lo sarà per il resto della vita, ad una strenua difesa del nuovo Stato democratico tedesco-federale contro le nostalgie autoritarie e le nuove tentazioni totalitaristiche provenienti da sinistra; una difesa che non chiude gli occhi di fronte ai difetti e alle incoerenze, ma ritiene tuttavia che “l’unica forma «realistica» di realismo è quella in grado di tenere nel giusto conto le ragioni degli «ideali»”[427]. In questa prospettiva si deve leggere la relazione da lui presentata il 2 maggio 1958 al congresso annuale dell’Associazione per la scienza politica tenutosi a Tutzing, Die repräsentative und die plebiszitäre Komponente im demokratischen Verfassungsstaat[428]. Essa, come si evince dal titolo, consiste in una analisi comparativa di due modelli “puri” di attuazione della forma di governo democratica: la democrazia «rappresentativa» e quella «plebiscitaria», considerati nei rispettivi caratteri essenziali e nelle loro concretizzazioni istituzionali in quattro paesi: Inghilterra, Stati Uniti, Francia e Germania, dei quali viene sinteticamente ripercorsa la storia politica degli ultimi due secoli (con particolare attenzione al periodo weimariano).

L’intento dell’Autore è di porre in luce le differenze strutturali fra i due sistemi, a loro volta discendenti da due opposti princìpi di legittimità – la ratio per la democrazia rappresentativa, l’emotio per quella plebiscitaria – e animati da scopi divergenti (l’attuazione, rispettivamente, della volontà ipotetica o empirica del popolo)[429]; e, soprattutto, mostrare come le dinamiche storiche negli Stati presi in esame abbiano evidenziato i limiti immanenti tanto all’uno quanto all’altro, rendendo necessario il loro sviluppo in «componenti di un sistema di governo democratico misto plebiscitario-rappresentativo»[430].

 

 

1. Le «due forme» della democrazia

a) Nozione comune di democrazia: la rappresentanza come surrogato della “vera” democrazia

L’orizzonte teoretico di Fraenkel si rende palese già dalla definizione posta in apertura del saggio (quasi un “manifesto”) della rappresentanza come «l’esercizio giuridicamente autorizzato di funzioni di sovranità da parte di organi di uno Stato... che agiscono in nome del popolo senza però mandato imperativo e che derivano la loro autorità... dal popolo e la legittimano con la pretesa di servire l’interesse collettivo del popolo e di realizzare in tal modo la vera volontà di quest’ultimo»[431]. Si ode qui l’eco della bisecolare tradizione liberale, fatta propria tra gli altri dall’Esmein[432] – che l’Autore stesso indica come una delle sue fonti di ispirazione –; ma soprattutto si scorge l’influsso del pensiero di Leibholz (anch’egli formatosi intellettualmente negli anni di Weimar, anch’egli perseguitato dal nazismo a causa della sua origine ebraica e costretto all’esilio in Inghilterra, da dove strinse legami con la resistenza tedesca): ne è testimone lo stesso uso del termine Repräsentation ad indicare la situazione rappresentativa di diritto pubblico, in opposizione alla Vertretung che viene confinata al settore giusprivatistico individuale e collettivo (la cosiddetta Interessenvertretung)[433].

Quasi specularmente, anche la forma di democrazia che Fraenkel chiama «plebiscitaria» non si identifica sic et simpliciter con la «democrazia diretta (o immediata)» la quale, secondo la dottrina tradizionale accolta ad esempio da Kelsen, è caratterizzata dal fatto che «la legislazione, al pari delle principali funzioni esecutive e giurisdizionali, è esercitata dai cittadini in una riunione di massa o in assemblea primaria»[434]: sebbene infatti il sistema di governo plebiscitario si sia sviluppato «sulla base della adunanza di tutti i cittadini attivi», i suoi sostenitori non contestano, sia pure «per ragioni di opportunità, l’esigenza di organi rappresentativi, soprattutto in relazione allo Stato su grandi superfici (Großflächenstaat)»; ma essi vedono «in una decisione parlamentare solamente il surrogato rispetto ad un plebiscito»[435].

La prima preoccupazione di Fraenkel sembra dunque quella di confutare questo pregiudizio sempre rinascente: che una perfetta «identità dei governanti e dei governati, di quelli che comandano e di quelli che ubbidiscono»[436] sia, prima ancora che praticamente attuabile, consistente sotto un profilo teorico; che essa sia anzi la “vera” democrazia, di cui la rappresentanza costituirebbe soltanto una approssimazione resa necessaria dalle circostanze empiriche – tipicamente, la vastità del territorio e l’entità della popolazione proprie degli Stati moderni, come pure la necessità, per i cittadini, di svolgere personalmente le attività produttive e commerciali anziché affidarsi a schiavi – se non addirittura uno «snaturamento»[437].

Esempi dell’esistenza di questa opinione, a tal punto diffusa da esser divenuta un topos non solo dottrinale – basti riflettere sull’ammirazione pressoché generale di cui tuttora godono le antiche poleis greche, ricordate come exempla, anche istituzionali, tanto eccelsi quanto fondamentalmente inimitabili – possono rinvenirsi numerosi nella storia delle dottrine politiche degli ultimi due secoli. Paradigmatico, al riguardo, il pensiero di Jean-Jacques Rousseau, il quale ritiene la rappresentanza un “espediente” escogitato per por rimedio all’affievolimento dell’amor di patria, all’attività dell’interesse privato, all’immensità degli Stati moderni, e afferma non essere «possibile al sovrano conservare... l’esercizio dei suoi diritti, se la Città non è molto piccola»[438]; anzi, coerente con la propria venerazione verso la costituzione spartana e il suo mitico legislatore Licurgo, egli giunge a sostenere senza perifrasi che «ci sono condizioni infelici in cui non si può conservare la propria libertà che a spese di quella altrui, e in cui il cittadino non può essere perfettamente libero senza che lo schiavo sia estremamente schiavo»[439].

Con intendimenti antitetici, ma restando nel medesimo orizzonte concettuale, i papers federalisti nordamericani distinguono nettamente tra «repubblica» (definita «un regime politico in cui operi il sistema di rappresentanza»[440]) e democrazia (diretta) in base alla congruenza con l’estensione territoriale («Una democrazia sarà necessariamente limitata a piccole località, mentre una repubblica potrà estendersi su grandi territori»[441]); tale distinzione è poi accolta dall’abate Siéyès, il quale giustifica la nomina di rappresentanti adducendo anche la mancanza di istruzione e di tempo libero della maggioranza dei cittadini[442]. I medesimi fattori (territorio vasto e popolazione numerosa) spiegano per Hegel il ricorso alla deputazione[443]. A sua volta, Benjamin Constant individua le cause del diverso reggimento politico degli «antichi», rispetto ai «moderni», nei ristretti confini di quelle comunità, nel maggior tempo libero assicurato ai loro membri dal massiccio impiego di schiavi nell’economia e nella concezione della libertà come «partecipazione attiva e costante al potere collettivo», anziché come « godimento pacifico dell’indipendenza privata»[444].

Da qui il passo è breve per sostenere l’incompatibilità tra rappresentanza e democrazia, in quanto «la souveraineté ne peut être représentée par la même raison qu’elle ne peut être aliénée; elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté ne se représente point»[445], ragion per cui «les Députés du peuple ne sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires; ils ne peuvent rien conclure definitivement»[446]; mentre Carl Schmitt definisce il parlamentarismo «un caso di aristocrazia (o, nella forma degenere, di oligarchia)», perché in contrasto con il principio della democrazia, da lui ravvisato nella «identità del popolo concretamente esistente con se stesso»[447]. Di qui, ancora, le frequenti richieste, spesso accolte nelle normazioni positive statali contemporanee, di introdurre forme di deliberazione immediata da parte del corpo elettorale, al fine di conferire alle istituzioni un “plusvalore democratico”, una superiore legittimità rispetto al regime rappresentativo “puro”, ritenuto incapace di assicurare una adeguata partecipazione delle masse all’esercizio del potere[448]. Fino all’auspicio di taluni – in Italia, ad esempio, gli appartenenti ai circoli cd. “radicali” – che l’aumento del tempo libero e lo sviluppo della telematica abbinata alla demoscopia portino all’avvento di una “democrazia teletronica”, ad una consultazione permanente del corpo elettorale, addirittura con la possibilità di pesare il voto, distinguendo tra preferenze “motivate” o “deboli”[449].

 

 

b) Critica della communis opinio: impossibilità pratica e teorica della democrazia diretta

In verità, l’essenza di un organismo collettivo (inteso quale stabile unione di persone) implica necessariamente l’esistenza di una organizzazione con compiti integrativi[450] – sebbene le articolazioni tecniche di questa siano storicamente e culturalmente variabili –; e la distinzione funzionale primigenia, all’interno di una qualsiasi collettività, è quella tra coloro che pongono le regole di comportamento e/o ne assicurano l’osservanza, e coloro che tali regole osservano; in sintesi, tra governanti e governati. È ben possibile una alternanza personale nei due ruoli, ed anche la loro compresenza nel medesimo individuo sulla base di una ripartizione di competenze (come accade negli odierni Stati di diritto, ove gli stessi legislatori sono sottoposti, in quanto cittadini, alle norme da essi approvate), ma la distinzione di principio non può venir elusa.

Questa verità è stata ben compresa fin dal sorgere della filosofia: Aristotele, ad esempio, afferma chiaramente che «quandocumque multa ordinantur ad unum, semper invenitur unum ut principale et dirigens»[451]. Tommaso d’Aquino, da parte sua, partendo dal riconoscimento dell’uomo come un «agens per intellectum, cuius est manifeste propter finem operari», dopo aver notato come ciascuno proceda al fine prefisso in diversi modi, conclude che «indiget igitur homo aliquo dirigente ad finem»; inoltre, mentre gli animali conoscono per istinto ciò che è loro utile o nocivo, l’uomo conosce solo in generale le proprie necessità, essendo a lui possibile, per mezzo della ragione, dedurle dai princìpi primi; ma, essendo impossibile ad un sol uomo pervenire ad una conoscenza totale, «est igitur necessarium homini, qui in multitudine vivat, ut unus ab alio adiuvetur, et diversi diversis inveniendis per rationem occuparentur»; è perciò necessario un potere dirigente e regolatore della comunità[452].

In seguito Hobbes, dopo aver definito persona «colui le cui parole o azioni sono considerate o come sue proprie [persona naturale] o come rappresentanti – sia veramente sia mediante finzione – le parole o azioni vuoi di un altro vuoi di qualunque altra cosa cui vengono attribuite [persona ficta o artificiale]», afferma che «una moltitudine diviene una sola persona, quando gli uomini [che la costituiscono] vengono rappresentati da un solo uomo o da una sola persona»[453]; e ancora, che «[una voluntas]... fieri non potest, nisi unusquisque voluntatem suam, alterius unius, nimirum unius Hominis, vel unius concilii voluntati ita subjiciat, ut pro voluntate omnium aut singulorum habendum sit»[454]. Anche gli altri giusnaturalisti moderni, che attribuiscono il sorgere della persona collettiva al libero contratto degli individui, ammettono che solo con «la trasmissione del potere rappresentativo ad un sovrano, si realizza l’unità della associazione collettiva»[455] e il Pufendorf richiamandosi a Hobbes afferma: «Multae voluntates unitae intelliguntur, si unusquisque voluntatem suam voluntati unius hominis aut unius concilii subjiciat, ut pro voluntate omnium et singularum habendum sit, quicquid de rebus ad securitatem communem necessariis ille voluerit»[456]. Più tardi, Hegel riconoscerà esplicitamente che «la determinazione prima tra tutte è, in generale, la differenza tra chi governa e chi è governato»: infatti «lo Stato in sé è un astratto, che ha nei cittadini anche la sua realtà meramente generale; ma è reale, e la sua esistenza soltanto generale deve concretarsi in volontà e attività individua. Sorge insomma il bisogno del governo e dell’amministrazione statale»[457].

Nel XX secolo, Hermann Heller rileva che «ogni gruppo capace di agire e di decidere, ogni unità collettiva di atti è una struttura organizzata delle azioni che tramite degli organi viene consapevolmente costituita in un’unità di decisione e di azione»; lo Stato è un tipo di unità sociale, «la cui esistenza viene resa possibile nella forma dell’interazione umana, tramite l’agire di specifici ‘organi’ consapevolmente indirizzato alla formazione effettiva dell’unità»; organi dirigenti i quali, anche in una democrazia, «devono costantemente disporre di un certo grado di libertà e quindi di potere non vincolato democraticamente» in quanto «ogni esercizio del potere è sottoposto alla legge dei piccoli numeri», e che perciò possono ben dirsi rappresentativi del gruppo[458]. Anche Kelsen, sebbene ritenga la democrazia fondata sull’idea di libertà, «sia pure nella sua forma effettivamente snaturata di autodeterminazione politica» (snaturata rispetto a quello che l’A. considera il suo concetto, ovvero la «negazione di ogni realtà sociale») riconosce che tale idea «viene moderata dal bisogno incontenibile di divisione del lavoro, di differenziazione sociale»[459]. Schmitt, poi, ammette che, anche nel caso-limite di una riunione di tutti i cittadini attivi in un medesimo luogo, essi «non sono in quanto somma l’unità politica del popolo, ma rappresentano l’unità politica che è superiore all’assemblea riunita nello spazio e al momento della riunione»[460].

Inoltre l’indagine storica mostra che perfino nell’Atene di Pericle, comunemente ritenuta la massima espressione del principio di libertà come partecipazione attiva e costante al potere (un exemplum tanto ammirato quanto ritenuto inimitabile), i minori e incapaci, le donne, gli schiavi e i meteci (stranieri residenti) erano esclusi dal godimento dei diritti politici e pertanto venivano rappresentati dai cittadini optimo iure, maschi, adulti, liberi e atti alle armi. Ma si può dire di più: non solo l’ecclesia (l’assemblea legislativa) fu affiancata sin dall’epoca arcaica da altri organi sicuramente rappresentativi come l’eliea e la bulé, gli arconti e poi gli strateghi; non solo ad essa prese parte sempre una minoranza degli aventi diritto (in età classica, circa 6.000 su 40.000); ma la stessa partecipazione non fu mai considerata obbligatoria, senza che ciò inficiasse la sua capacità deliberativa intorno alla politica interna ed estera dello Stato. Lo stesso termine dÁmoj – in origine indicante il territorio ed il popolo su di esso vivente – dal V secolo a.C. divenne sinonimo di ™kklhs…a; cosicché la parola greca dhmokrat…a dovrebbe essere più esattamente tradotta con «governo dell’assemblea del popolo»[461].

Infine lo stesso Rousseau, pur convinto dell’impossibilità per il popolo sovrano di farsi rappresentare[462], ritiene «contro l’ordine della natura» un autogoverno immediato del popolo, poiché «non è bene che chi fa le leggi le esegua, né che il corpo del popolo distolga la sua attenzione dalle considerazioni generali per dedicarla a oggetti particolari»[463], e affida all’assemblea la sola funzione legislativa[464] mentre raccomanda come miglior forma di governo una aristocrazia elettiva, «mezzo col quale la probità, l’ingegno, l’esperienza e tutte le altre ragioni di preferenza e di pubblica stima sono altrettante nuove garanzie che si sarà saggiamente governati»[465].

Da quanto sopra detto emerge in maniera sufficientemente chiara che la cosiddetta democrazia «diretta» è l’espressione di un concetto di democrazia affatto irreale: irreale non soltanto in senso pragmatico, in quanto irrealizzabile dal punto di vista pratico-politico, ma soprattutto in senso teorico, poiché si fonda su ipotesi inadeguate circa la natura dell’uomo come «zóon politikón»[466] e circa la forma di realtà e la capacità di azione dei gruppi umani organizzati, ed in particolare delle comunità politiche. Dei sostenitori di tale concezione si può dire, parafrasando una sarcastica affermazione di Kelsen (da lui riferita alla «finzione» della delegazione di volontà dal popolo al Parlamento[467]), ch’essi s’illudono d’essere padri di se stessi, cioè rifiutano il carattere eteronomo del potere, pretendendo il possesso universale e permanente di quella facoltà nomotetica che le scienze psicologiche ricollegano all’esperienza dell’autorità paterna e che, nella realtà delle organizzazioni sociali, richiede sempre un certo grado di centralizzazione, pena il venir meno dell’unità collettiva. È stato esattamente detto che «solo un’epoca che abbia perso la fiducia in se stessa davanti alle arroganti pretese dei grandi semplificatori potrebbe inventare l’idea pazzesca di una democrazia senza capi»[468].

Ma c’è di più: dato il legame inscindibile fra teoresi e prassi (legame che può essere negato solo al prezzo della resa ad un prassismo cieco) l’adozione di una teoria errata quale strumento ermeneutico comporta inevitabilmente una distorta lettura della realtà. Insomma, identificare la democrazia con il plébiscite de tous les jours vagheggiato da E. Renan[469] significherebbe condannare tutte le democrazie reali come “cattive”, incompiute e perciò illegittime, mentre è vero l’opposto: l’unica forma di democrazia possibile, teoricamente e praticamente, è la democrazia rappresentativa.

 

 

c) La rappresentanza come unica forma reale di democrazia: questioni da risolvere

Una volta riconosciuta la necessaria correlazione tra il concetto di democrazia e l’esistenza di organi lato sensu rappresentativi, sorge una serie di interrogativi legati allo stesso termine «rappresentanza», sia nella sua accezione comune, sia in quella propria della scienza giuridica e, particolarmente, nell’ambito pubblicistico che qui interessa. Infatti, se l’etimologia del verbo «rappresentare» allude ad un «rendere nuovamente presente, cioè esistente, qualcosa di non realmente presente»[470], è anche vero che la situazione rappresentativa presuppone una qualche relazione tra il rappresentato e il rappresentante. Ciò è vero soprattutto nel mondo del diritto, nel quale è tuttora aperto un acceso dibattito, in tema di rappresentanza privatistica, tra quanti svincolano la posizione del rappresentante dal cd. rapporto gestorio vedendo in essa solo l’aspetto del “potere” del rappresentante[471], e coloro che, all’opposto, pongono l’accento sulla obbligazione, che ad esso fa carico, di gestire l’interesse del rappresentato, con prevalenza quindi del vincolo costituito dalle istruzioni del dominus[472].

Analoghi dilemmi sussistono nell’ambito della rappresentanza cd. “politica” ove sono anzi, se possibile, acuiti dall’incertezza della dottrina sulla identificazione del soggetto (o dei soggetti) da rappresentare. Si afferma genericamente che la rappresentanza politica è rappresentanza del popolo; ma cosa è mai questo «popolo»? La stessa etimologia del termine populus è ambigua, derivando secondo alcuni da populare o populari (saccheggiare), denotando cioè un’unità organizzata in armi (come exercitus), secondo altri dal greco «polÚj» (molto, molti), nel senso di molteplicità indifferenziata[473]. Donde una insanabile dicotomia di concezioni del popolo come unità o come molteplicità, che si riflette sulla posizione autonoma o vincolata dei rappresentanti e sui criteri che dovrebbero guidarne l’operato; al punto che da taluni è stata messa in dubbio la stessa giuridicità di questo istituto[474].

 Tale antinomia è presente anche nell’analisi di Fraenkel, il quale distingue (come Leibholz) fra Repräsentation afferente alla sfera politica e Vertretung privatistica, ricollegandole, l’una alla democrazia rappresentativa stricto sensu di matrice liberale (che nel seguito si è scelto di indicare con l’espressione «democrazia rappresentativa razionale»), l’altra alla democrazia plebiscitaria (che qui sarà chiamata «democrazia rappresentativa emozionale»). Si tenterà qui di mostrare che tale distinzione affonda le sue radici, da un lato nella concezione organicistica o atomistica del popolo, dall’altro (e consequenter) nel riconoscimento o meno di un bene intrinseco ad una collettività, che sia concettualmente diverso da quello proprio di ciascuno dei suoi membri.

 

 

2. La democrazia rappresentativa “razionale”

a) Concezione organicistica del popolo

L’indagine storico-teoretica di Fraenkel prende le mosse dal pensiero e dall’opera di Edmund Burke, autore della prima teorizzazione del moderno sistema rappresentativo[475]. Nella sua opposizione alla dottrina rousseauiana della sovranità del peuple (ben più complessa, in verità, di quanto appaia dalla sua vulgata; come si mostrerà infra, lett. b e § 3 a), il filosofo e deputato whig, pur ragionando in un’ottica contrattualistica, riconosce che l’ipotetico contratto sociale «non vincola solo i vivi, ma i vivi, i morti e coloro non ancora nati», poiché «il fine di tale contratto non è perseguibile che nel corso di molte generazioni»[476]. Una concezione, questa, che troverà la sua fortuna politica con la rivoluzione francese, allorché alla sovranità assoluta di un solo uomo si opporrà, dall’Assemblea costituente, la sovranità della nazione come totalità organica, indivisibile e perpetua, distinta dai suoi membri individuali e ad essi superiore, titolare di tutti i poteri dello Stato[477]; lo stesso Stato non essendo altro che la personificazione giuridica del popolo-nazione[478]. Questo principio ha poi trovato attuazione positiva nell’articolo 3 della Déclaration des droits de l’homme et du citoyen («Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation») e nella costituzione del 1791 (preambolo del titolo III, articoli 1 e 2: «La souveraineté est une, indivisible... Elle appartient à la nation... de qui émanent tous le pouvoirs»).

Il modello di democrazia rappresentativa cosiddetto “razionale” si fonda pertanto su una definizione “forte” del suo sostrato materiale, il popolo. Per esso è popolo un aggregato umano non accidentale (come ad esempio l’insieme di coloro che fanno la fila davanti ad un ufficio) bensì caratterizzato da un principio di riconoscimento obiettivo e comune tra i suoi membri. Riconoscimento in primo luogo ontologico, poiché i membri del popolo sono e si accolgono reciprocamente come esseri umani, partecipi di una medesima natura (tra uomo e animale non può instaurarsi un rapporto di coesistenza, ma solo di potere, violento o meno non rileva, del primo sul secondo); e secondariamente esistenziale, fondato, a seconda delle circostanze storiche, sulla comunanza di stirpe, di lingua, di costumi, di religione o ideologia, ma sempre comunque su un criterio obiettivo ed aperto, cioè non arbitrario né individualistico. In questo senso Cicerone scriveva: «Populus non omnis hominum coetus quoquo modo congregatus, sed coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus»[479]; in questo senso anche le grandi religioni monoteiste hanno un popolo – ad esempio, la Chiesa cattolica si definisce «un solo popolo di Dio radicato in tutte le nazioni»[480] –, sebbene i loro fedeli siano dispersi su tutta la terra.

Ne consegue che il popolo non è una mera somma d’individui, ma è un tutto, dotato di una sua unità, superiore (strutturalmente) ai suoi componenti, in quanto costoro sono persone, cioè enti costitutivamente relazionali, la cui individualità (pure ineliminabile) non cancella la loro naturale socievolezza. Ogni uomo, infatti, fin dal suo inizio si trova immerso in una rete di relazioni, non solo con i propri genitori, ma con tutto il complesso di sentimenti, tradizioni, cultura, istituzioni e poteri collettivi che egli riceve dalle passate generazioni e al quale apporta, in positivo o in negativo, il suo contributo come lascito alle generazioni future. Questa rete di relazioni è ciò che crea l’unità di un popolo e ne assicura la continuità e la stabilità, nonostante il mutare dei suoi membri attualmente viventi[481]. Ciò è stato ben compreso, nel XIX secolo da un precursore della teoria organicistica come Johann Kaspar Bluntschli, secondo il quale il popolo «è un tutto e non può essere smembrato nelle singole persone senza venir distrutto nella sua essenza»[482]; ma già Tommaso d’Aquino aveva riconosciuto l’esigenza di un’unità d’ordine tra i componenti una collettività («populus enim est multitudo hominum sub aliquo ordine comprehensorum»[483]), senza la quale il popolo non si differenzia da una turba. Anche in Hegel lo Stato è, insieme, interno e superiore al singolo, soggettivo ed oggettivo; il popolo, che ne è la sostanza, «non è una massa d’individui tenuti insieme da bisogni e interessi, ma una totalità vivente ed organica nella quale si esprimono costumi e valori comuni»[484] («In un popolo libero... la ragione è veramente realizzata; esso è Spirito attualmente vivente, nel quale l’individuo trova non soltanto espressa e disponibile come cosalità la sua determinazione, cioè la sua essenza universale e singolare, ma è esso stesso questa essenza, e ha anche raggiunto la propria destinazione»[485]).

Per la sua continuità temporale, oltre che per l’eventuale criterio unificante etnico-linguistico-culturale, il concetto di popolo presenta molte affinità con quello di nazione, al punto ch’essi sono stati identificati dai fautori del principio di nazionalità e dell’esigenza di fondare Stati “nazionali”, cioè etnicamente e culturalmente omogenei. Così un grande costituzionalista del Novecento, il Carré de Malberg, afferma che «la nation, c’est... l’ensemble d’hommes et de populations concourant à former un État et qui sont la substance humaine de l’État» e che « le mot «nation» désigne non pas une masse amorphe d’individus, mais bien la collectivité organisée des nationaux, en tant que cette collectivité se trouve constituée par le fait même de son organisation en une unité indivisible»[486], attribuendo alla nazione caratteri che sono propri del popolo, nella prospettiva qui adottata. Tuttavia la nazione appartiene al genus «comunità», è “un prodotto dell’istinto e dell’eredità in circostanze e in un quadro storico determinati;... è «acefala», comprende élites e centri d’influenza, ma non ha una testa o un’autorità direttiva”; invece il popolo, in quanto «società», è «un prodotto della ragione e della forza morale» (essendo appunto per gli uomini “ragionevole” vivere in società) e ad esso inerisce necessariamente una qualche forma d’organizzazione e di direzione ad un fine[487].

Il popolo, così definito, è la sostanza dello Stato in senso largo (Stato-comunità o Stato-società[488]) o, per meglio dire, del corpo politico o società politica (koinonía politiké), secondo quel che attesta anche Hegel: «Il popolo, in quanto è in sé articolato e costituisce un tutto organico, è ciò che chiamiamo Stato»[489]. Ciò che distingue un popolo organizzato in Stato è l’attributo della territorialità, il suo radicamento in un territorio determinato, il quale può anche essere mutato nel corso delle stagioni (nel caso dei popoli nomadi) purché quel gruppo umano che lo occupa attualmente lo senta come suo, in modo immediato ed esclusivo: «der Staat da ist, wo die Leute sind, nicht wo das Land liegt»[490]. Perciò lo Stato può ben essere definito, secondo la terminologia di O. von Gierke, una corporazione territoriale (Gebietskörperschaft). Anche per Maurice Hauriou «la nation organisée, munie de son gouvernement central, n’est pas autre chose que l’État: l’État n’est pas autre chose que la personnification de la nation, c’est-à-dire que la nation vue comme un sujet de droit. La nation est l’État, et l’État est la nation»[491]; mentre – nell’ambito costituzionalistico italiano – Egidio Tosato ha scritto senza mezzi termini che «il popolo è lo Stato, la personalità giuridica del popolo coincide esattamente con la personalità giuridica dello Stato, la persona dello Stato si identifica con la persona del popolo, e quindi la sovranità del popolo non è che la sovranità dello Stato»[492].

 Essendo la sovranità, nella prospettiva inaugurata dagli avvenimenti del 1789, patrimonio indivisibile del popolo-nazione nella sua unità, gli uomini che lo compongono, viventi in un dato istante o periodo storico, non ne possiedono alcuna frazione; nessuno di essi ha un diritto innato all’esercizio del potere. Pertanto tutti i membri del popolo sono uguali tra loro: «Le qualità per le quali i cittadini si differenziano, nulla hanno a che vedere col carattere di cittadino. Le diseguaglianze di proprietà e di professione sono della stessa natura di quelle d’età, di sesso, di taglia, di colore ecc... Esse non snaturano affatto l’eguaglianza civile [civisme[493].

Numerose contestazioni sono state elevate negli ultimi due secoli contro la concezione suesposta: il concetto di “nazione” (popolo nella sua unità trascendente il tempo) è stato ritenuto una «nozione astratta», come quello di “cittadino”, in nome di un preteso primato dell’homme situé, condizionato dalla professione, dai gusti, dai bisogni, dall’ambiente in cui vive[494]; si è affermato che titolare della sovranità sarebbe il cd. «popolo reale» composto non soltanto di individui, ma anche articolato in associazioni, partiti, comunità territoriali e categorie professionali; un popolo lacerato da interessi divergenti in lotta per il predominio nella società[495], una realtà che i rivoluzionari francesi avrebbero ignorato ed anzi combattuto. In verità queste contestazioni si rivelano, ad un’analisi non superficiale, venate da pregiudiziali, volta a volta, naturalistiche o sociologistiche. È ben vero che un popolo non è un’entità visibile, tangibile, manipolabile come gli oggetti del mondo fisico; ma ciò non dice ancora nulla sulla sua “realtà”. Il popolo è una realtà nel mondo umano, non perché sia il prodotto di una convenzione arbitraria (è anzi vero l’opposto: un accordo tra uomini è possibile solo a partire dal riconoscimento della comune natura sociale), ma perché la relazionalità è la sostanza dell’essere umano, in virtù della quale egli supera la propria datità materiale e si rivela come un Mitseiende, un «essente-con-gli-altri», come colui che scopre e “crea” se stesso nell’accoglienza dell’altro che è «come me». Un popolo è relazione, come lo è una famiglia o un’associazione: relazione in vista di uno scopo comune, che assicura stabilità all’agire dei suoi membri e da esso riceve alimento per sussistere nel fluire del tempo.

Ed è sempre la relazionalità a costituire gli uomini uguali: se il bellum omnium contra omnes di hobbesiana memoria non è l’orizzonte intrascendibile della condizione umana, ciò è perché ognuno di noi è più di quel che è determinato dallo stato di salute, dal livello culturale, dai gusti e dalle passioni che rinserrano ciascuno nella propria individualità empirica; è una persona, capace di porsi con altre persone in un rapporto simmetrico, vale a dire paritario nel suo principio. È per questo che i cittadini di uno Stato possono ben dichiarare la loro uguaglianza reciproca: poiché essi si trovano tutti sul medesimo piano ontologico e tutti soggetti alla stessa misura di diritti e doveri, che fa di un popolo, al di qua delle particolarità esistenziali, una parte dell’unica famiglia umana. Quanto alle “formazioni sociali intermedie” – la cui valorizzazione Fraenkel definirà la caratteristica distintiva delle democrazie occidentali contemporanee rispetto ai regimi totalitari[496] –, il fatto ch’esse esistano e siano (debbano essere) titolari di specifici diritti non è in contrasto con una nozione unitaria di popolo, la quale richiede soltanto, da questo punto di vista, che la sovranità, cioè la somma dei poteri necessari all’autogoverno della società politica, spetti appunto ad essa nella sua totalità e non a gruppi o “fazioni” più o meno grandi al suo interno.

Gli amanti del «popolo reale» son soliti citare in loro favore la dottrina di Hegel dello Stato «concreto» come «il Tutto articolato nelle sue cerchie particolari», per la quale «il membro dello Stato [Staat] è un membro di uno di questi ceti [Stande]» e «soltanto in questa sua determinazione oggettiva esso può venir preso in considerazione nello Stato»[497]. È vero che «i molti come singoli, ciò che volentieri si intende per popolo, sono certamente un insieme, ma solo come la moltitudine, – una massa amorfa»[498], ma è altrettanto vero che, essendo il popolo (territorialmente organizzato in Stato) un intero – sia pure secundum quid, cioè nell’ambito di quell’intero in se che è l’umanità[499] – mentre le «cerchie», o corporazioni o comunità, sono rispetto ad esso parti, ogni uomo è prima di tutto membro dell’umanità, poi cittadino del proprio Stato, infine contadino od operaio, artigiano o professionista; giacché – non sarà inutile ripeterlo – le varie determinazioni ontiche sono possibili solo a partire da, e nell’ambito della comune struttura ontologica[500].

 

 

b) Il bene comune fondamento del popolo e fine della rappresentanza

Il popolo, dunque, è titolare della sovranità (potestà di autogoverno) dello Stato e soggetto rappresentato. Ma qual è il criterio in base al quale esso deve essere rappresentato, quale è il fine della rappresentanza politica? Per rispondere a questa domanda sembra opportuna una comparazione con l’istituto della rappresentanza privatistica. Ora, l’analisi fenomenologica dell’istituto ci rivela che, pur nella varietà diacronica e sincronica delle statuizioni positive in materia, la figura del rappresentante è sempre caratterizzata dall’agire per la soddisfazione di un interesse non proprio, bensì alieno (cioè di un soggetto rappresentato); un interesse non arbitrario, ma dotato di un proprio valore oggettivo. Ciò si mostra prima facie nel caso della cosiddetta rappresentanza “legale” (o necessaria) a favore dei minori o incapaci, nella quale il rappresentante (genitore o tutore) è soggetto ad una responsabilità giurisdizionalmente azionabile; ma anche nella rappresentanza “volontaria” (conferita mediante procura) sembra corretto riconoscere il dovere del rappresentante di disattendere le istruzioni del dominus, qualora un’osservanza pedissequa rischi di pregiudicarne la situazione. Inoltre molto spesso il ricorso alla procura è motivato dal bisogno di avvalersi di conoscenze e abilità specifiche non possedute, nel qual caso l’agire del rappresentante non incontra altro vincolo all’infuori dell’obbligo – non solo morale, ma veramente giuridico – di tutelare il rappresentato nel miglior modo possibile. Una procura avente ad oggetto la commissione di atti illeciti, poi, non può certamente esser considerata vincolante, venendo qui in questione un “interesse” che è tale solo in una prospettiva formalistica e soggettivistica.

Pertanto la rappresentanza sembra avere come suo referente concettuale la categoria del bene, visto non come bene piacevole o come bene utile, ma come bene sostanziale, bonum honestum, desiderabile e amabile per sé stesso. Spostandoci dal piano individuale a quello sociale, ne seguirà che, come esiste un bene oggettivo del singolo individuo, o di un gruppo d’individui aventi interessi comuni, così esisterà un bene oggettivo del corpo politico (popolo) nella sua totalità: in altre parole, un bene comune. In tal senso Fraenkel individua la radice del sistema rappresentativo nella fede in un «interesse collettivo predeterminato e obiettivamente accertabile», un interesse originario in quanto «non desumibile né da una volontà collettiva né tantomeno da una volontà individuale»[501]; ma di tale interesse comune egli non dà una definizione, limitandosi a recepire sul punto quanto emerso nella lunga storia del pensiero occidentale. Di questa tradizione sembra pertanto opportuno dar qui un sommario cenno, al fine di meglio comprendere lo sviluppo delle argomentazioni fraenkeliane.

Si può osservare dunque, per iniziare, che il bene comune è un caposaldo della filosofia politica greco-romana: Platone per primo addita l’Idea del Bene quale fonte della verità e modello per una retta condotta in privato ed in pubblico[502]; Aristotele spiega che «ogni comunità si costituisce in vista di un bene» e in vista del bene più alto la comunità più importante e che tutte ricomprende, la polis o società politica: «La comunità che risulta di più villaggi è lo Stato, perfetto, che raggiunge ormai, per così dire, il limite dell’autosufficienza completa: formato bensì per rendere possibile la vita, in realtà esiste per rendere possibile una vita felice»[503], la quale per lo Stagirita consiste nella contemplazione della Verità. Afferma inoltre che è più nobile perseguire il bene della città rispetto a quello dell’individuo: «Infatti, se anche il bene è il medesimo per uno solo e per la città, sembra più grande e più perfetto conseguire e preservare quello della città; infatti esso è desiderabile anche per una sola persona, ma è più bello e più divino il bene per un popolo e per le città»[504]. Ma ciò non perché egli ritenga lo Stato un’entità a sé stante, contrapposta ai cittadini, bensì perché, essendo lo Stato null’altro che una comunità organizzata d’uomini, il suo proprio bene è anche il bene di tutti coloro che via via ne fanno parte; e solo per questo è più grande del bene di uno solo[505].

Cicerone pone a fondamento dell’unità del populus la communio utilitatis, cioè appunto il bene comune, il quale si specifica nel consensus iuris, che non è un generico concordare, ma un concordare giusto, un convenire che si fonda sul diritto e sulla giustizia, a loro volta riposanti sulla lex naturae. Sant’Agostino fa propria questa definizione e la completa con un’altra – «Populus est coetus multitudinis rationalis rerum quas diligit concordi communione sociatus»[506] – che ha lo stesso significato, in quanto la concors dilectio ha per oggetto la giustizia come fondamento del legame sociale e della autorità dei governanti («Remota iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocinia?»[507]). Per Agostino infatti, come per Cicerone, «sine summa iustitia res publica regi non potest» [508]; e poiché res publica è res populi, ne segue che «la giustizia non è principio soltanto regolativo della vita politica, bensì anche e soprattutto costitutivo del popolo»[509].

Tommaso d’Aquino, rielaborando la tradizione aristotelica, accoglie il concetto di bonum commune, anche da lui giudicato superiore a quello individuale di ugual genere, così come la civitas è superiore all’individuo e alle altre comunità umane, perché le comprende tutte: «Sicut homo est pars domus, ita domus est pars civitatis; civitas autem est communitas perfecta... Et ideo sicut bonum unius hominis non est ultimus finis, sed ordinatur ad commune bonum; ita etiam et bonum unius domus ordinatur ad bonum unius civitatis, quae est communitas perfecta»[510]. Esso riveste un così alto rilievo, nel pensiero dell’Aquinate, da costituire lo scopo essenziale delle stesse leggi positive: «omnis lex ad bonum commune ordinatur»[511]: infatti essendo la legge mensura humanorum actuum, essa mira essenzialmente al primo principio della ragion pratica che è il fine ultimo dell’uomo, la felicità o beatitudine; ma poiché ogni uomo è ordinato alla propria comunità come la parte al tutto, «necesse est quod lex proprie respiciat ordinem ad felicitatem communem»[512]. Il bene comune non è per Tommaso estrinseco al singolo, perché il fine dello Stato è di garantire a ciascuno la vitae sufficientia perfecta, consistente nella sufficienza dei beni materiali e in una vita felice e virtuosa[513]. Inoltre esso, seppur importantissimo, non è il fine ultimo dell’uomo, che è invece la fruitio Dei, ma è un mezzo a questo fine, che è dovere dello Stato favorire e non ostacolare: «homo non ordinatur ad communitatem politicam secundum se totum et secundum omnia sua... sed totum quod homo est, et quod potest, et quod habet, ordinandum est ad Deum»[514].

L’importanza del bene comune si offusca nell’età moderna, ma esso mantiene la sua influenza anche presso autori che sembrano dargli minor peso: come il contrattualista inglese John Locke, che nel First Treatise definisce il bene pubblico come «il bene di ogni individuo membro della società, per quanto è possibile provvedervi in base alle norme comuni», ripetendo anch’egli che gli individui «fan parte di quel corpo politico, le cui parti e i cui membri son tutti... diretti, nelle loro funzioni peculiari, al bene del tutto [good of the whole], secondo le leggi della società»[515]; ed anche Jean-Jacques Rousseau. Egli, che pure attribuisce allo Stato un fondamento volontaristico, è ben conscio della abissale differenza che passa tra la volonté générale e la volonté de tous: l’una mira solo all’interesse comune, l’altra all’interesse privato e non è che una somma di volontà particolari[516]; inoltre per lui «quel che rende generale la volontà è meno il numero dei voti dell’interesse comune che li unisce»[517]. In realtà la sua volonté générale è una “volontà” assolutamente pura da ogni contingenza e particolarismo, che ha per proprio oggetto soltanto «la comune conservazione e il benessere generale»[518]; se si astrae dal nome e si guarda alla “cosa in sé”, essa va definita ragione, più che volontà (in tal senso va inteso anche il riferimento di Fraenkel alla volontà popolare ipotetica[519]). Infatti «finché parecchi uomini riuniti si considerano come un sol corpo... il bene comune si mostra dappertutto con evidenza e non domanda che del buon senso per poter essere scorto»; e quando è necessario promulgare nuove leggi «questa necessità si vede universalmente. Il primo che le propone non fa che dire quel che tutti hanno già pensato»[520]. È per questo motivo che Fraenkel, pur riconoscendo che la base ideologica del sistema rappresentativo è «la cognizione della differenziazione del popolo all’interno dello Stato» e che esso «dal punto di vista sociologico rappresenta la sovrastruttura politica di una società che è consapevole del proprio carattere pluralistico»[521], nota che questo modello «riconosce come da ultimo imperativa la volontà popolare empirica, non nella sua forma originaria, ma nella sua forma sublimata attraverso elezioni e delegazioni»[522]; il pluralismo, infatti, concerne per entrambi soltanto le volontà empiriche, mentre la “volontà” o ragione generale/ipotetica è per definizione unica.

Lo stesso primato della ragione si trova espresso più chiaramente negli scritti di Hegel. Per lui «lo Stato, come realtà [Wirklichkeit] della volontà sostanziale, che esso ha nella autocoscienza particolare elevata alla propria universalità, è il Razionale in sé e per sé»[523]; questa definizione dello Stato, insieme all’altra di «realtà dell’Idea etica»[524], non stanno a significare che lo Stato è la “fonte” della moralità, bensì che esso esiste, se ed in quanto l’esigenza razionale di socialità è interiorizzata e condivisa dai suoi membri[525]. Ed anche per Hegel centrale è l’idea del Bene, che si attua appunto nello Stato («Il Bene è l’Idea, come unità del concetto della volontà e della volontà particolare… la Libertà realitata [realisierte], il fine ultimo assoluto del mondo»[526]); il suo ideale è la Repubblica platonica, massima realizzazione dell’eticità.

Da parte sua, il Rosmini riprende e sviluppa argomentazioni classiche sul tema: «Non basta l’unione di più esseri materiali in uno stesso luogo a costituire una società: altramente un mucchio di pietre sarebbe una società... Né pur basta l’unione di più esseri meramente sensitivi... Finalmente né pure una qualsiasi moltitudine di uomini può ricevere il nome di società. A questa sono necessarii de’ vincoli intellettuali e morali: i sozii debbono avere la coscienza di un fine comune... Per tal modo il bene sociale al quale essi intendono non è una mera collezione de’ beni individuali; ma è un bene veramente comune, unico nel suo concetto, del quale partecipano tutti i singoli»[527]; e conferma che «ogni società si costituisce da un bene comune, nel quale cospirino le volontà di più persone affine di goderlosi tutte, o trarne tutte profitto»[528].

Nel secolo appena trascorso questa lunga tradizione è stata attualizzata da Jacques Maritain, secondo il quale il popolo «è la moltitudine delle persone umane che, riunite sotto giuste leggi e da una reciproca amicizia per il bene comune della loro esistenza umana, costituiscono una società politica o un corpo politico»[529]. Il bene comune, a sua volta, è «la buona vita umana della moltitudine, ed è comune in pari tempo al tutto e alle parti, vale a dire alle persone alle quali si ridistribuisce e che devono beneficiarne»[530]; esso «implica ed esige il riconoscimento dei diritti fondamentali delle persone»[531]. La società infatti non è un alveare, in cui conta solo il bene dell’insieme, ma è composta di persone: è un “tutto” composto di tanti “tutti”, ad esso inferiori quanto alla loro individualità materiale, ma superiori quanto alla loro personalità spirituale e alla loro vocazione sovratemporale[532]; e il bene comune, con tutte le sue componenti di coscienza civica, senso della libertà, saggezza ereditaria, rettitudine morale, giustizia, eroismo, ha origine da ciascun membro del popolo e a ciascuno deve tornare, aiutandolo a perfezionare la propria vita e la propria libertà di persona[533]. Inoltre il bene comune non riguarda solo gli individui, ma anche le società particolari da questi formate; «e una città pluralista riconosce a tali società particolari una autonomia il più possibile profonda»[534].

Quali conclusioni si possono trarre da questo breve excursus storico-dottrinale? Abbiamo visto come il popolo costituisca quello specifico ente – nella terminologia aristotelica – che è la relazione: “accidente” della sostanza, vale a dire dei singoli individui umani reali (in questo senso ci discostiamo dall’organicismo più radicale che, assimilando lo Stato ad un organismo vivente, nega la personalità dei suoi membri), ma comunque, come ogni ente, caratterizzato dalla tendenza a realizzare nel modo più perfetto la propria essenza che è anche il suo bene specifico[535]. Il bene comune di un popolo si rivela pertanto essere la sua stessa esistenza, cioè la coesistenza, stabile nel tempo, di un insieme d’uomini, le cui volontà si rendono reciprocamente compatibili nella conformità al diritto e al suo principio regolativo, la giustizia[536]. Esso quindi è un fatto obiettivo, che non dipende da una scelta, ma è a suo modo originario (non si sceglie di entrare in relazione con gli altri, ci si è già); ma è anche un valore, poiché ogni popolo, in virtù del proprio esistere, ha il diritto-dovere di mantenersi nell’esistenza, di conservare e rafforzare quei vincoli relazionali nei quali ogni singolo può trovare la pienezza del proprio essere. Per il suo carattere intrinsecamente relazionale, poi, questo bene della totalità è anche il bene autentico di ogni suo membro, appunto perché la relazione costituisce la condizione onto-esistenziale ed il fine cui tende, e deve tendere, ogni individuo umano[537]. Per tale motivo esso è anche un bene intrinsecamente giuridico, proprio perché la relazione interumana non esclude alcun individuo e non è limitata da qulle differenze di razza, cultura o religione che costituiscono invece la sostanza delle relazioni “chiuse” di tipo politico.

Il bene comune, così inteso, è poi il fondamento dell’autorità dei governanti: infatti il popolo, come totalità organica, ha un originario diritto all’autogoverno al fine di conservare il bene comune della propria esistenza[538]; ma essendo non una super-persona, bensì relazione tra persone, è necessario che uno o più individui umani usino la propria ragione per formulare le decisioni concrete necessarie al mantenimento e alla promozione di siffatta relazione[539]. Anche nel momento della formazione di un nuovo Stato o di un mutamento rivoluzionario del governo, nel quale sembra detenere il pouvoir constituant nella misura più piena, il popolo non si presenta come una massa omogenea ed acefala, ma è sempre coordinato e diretto da personalità di rilievo che formano il vertice dell’organizzazione da (ri-)costituire[540]. Questi organi dello Stato-società – in quanto parti specializzate al servizio del Tutto – sono appunto rappresentanti del popolo, perché lo «rendono presente» con la loro azione, traducendo senza sosta la relazione latente tra i cittadini, i gruppi e le generazioni in una realtà viva e attuale: la ragione e volontà di costoro è la ragione e volontà della totalità. Questa è precisamente la convinzione di Fraenkel, il quale, riprendendo il pensiero del Burke, esprime tale concetto con le seguenti parole: «Se un popolo deve essere governato secondo il suo vero interesse, c’è bisogno di un intermediario che permetta ad esso l’accesso al riconoscimento del bene collettivo; solo in quanto popolo rappresentato un popolo sa ciò che vuole»[541].

 

 

c) La rappresentanza come situazione e come rapporto

Come si concilia l’autorità dei governanti, derivante dalla loro situazione rappresentativa, con il diritto del popolo a governarsi da sé medesimo? Rousseau, non sapendo rispondere a questa domanda, ha ritenuto la rappresentanza incompatibile con il principio della sovranità popolare e ne ha concluso che un popolo, il quale si affidi a deputati, è un popolo schiavo[542]. Maritain ha individuato l’errore di Rousseau nel suo considerare la sovranità come una cosa materiale oggetto di proprietà esclusiva, anziché come un insieme di diritti e poteri: «Quando io possiedo un bene materiale, non posso trasferirlo a un altro senza con ciò perderne il possesso... Ma allorché si tratta di una realtà morale o spirituale, come nel caso di un diritto, posso investire un altro uomo di un diritto che mi appartiene senza perciò perderne io il possesso, se quell’uomo riceve tale diritto in modo vicariante, ossia come vicario di me stesso»[543].

L’autorità dei governanti si spiega proprio con la dottrina, di ascendenza tomista, della partecipazione: il popolo ha il diritto al governo per essenza – cioè in modo inerente e permanente –, i governanti hanno tale diritto per partecipazione; in tal modo, pur non divenendo il primo schiavo dei secondi, questi, nei limiti delle rispettive competenze, hanno una reale autorità in quanto immagini del popolo, parti che rappresentano il tutto[544]. Per questo Kant afferma che «ogni vera repubblica non è e non può essere altro che un sistema rappresentativo del popolo, avente lo scopo di proteggere in nome del popolo, ossia in nome di tutti i cittadini riuniti e per mezzo dei loro delegati (deputati), i diritti dei cittadini stessi»[545].

La rappresentanza politica, dunque, è pienamente “giuridica” al pari di quella privatistica: come questa, si concreta in una situazione di potere di uno o più soggetti (persone fisiche), i quali esercitano un diritto la cui titolarità appartiene ad un altro soggetto (nel nostro caso il popolo, entità metanaturalistica ma non per questo meno “reale”); per ciò solo è qualificata “politica”, perché il soggetto rappresentato è la polis. Quanto all’identità del terzo destinatario dell’attività rappresentativa di questi soggetti pubblici, si può dire che “terzi” sono i cittadini dello Stato uti singuli, nonché le formazioni sociali intermedie cui essi partecipano, insomma il popolo come pluralità, davanti al quale i rappresentanti rendono “presente” e attivo il popolo come unità[546]; come pure sono “terzi” gli altri popoli (e i loro membri) quanto agli atti, loro diretti, compiuti da specifiche categorie di rappresentanti (come gli agenti diplomatici).

Tale potere ha per oggetto in primo luogo la “materializzazione” del bene comune: infatti, pur essendo proprio di tutti i cittadini il fine ultimo della società politica (la conservazione della coesistenza), può sussistere tra essi un notevole disaccordo nella gestione dei fini “mediati”, cioè sulla scelta dei mezzi ottimali per la sua attuazione nelle singole circostanze concrete. Questa scelta è appunto compito dei detentori del potere pubblico, e il bene comune deve essere il criterio ultimo del loro agire: salus reipublicae suprema lex. Ad essi spetta appunto esaminare l’insieme delle relazioni sociali, al fine di scoprirne il senso intrinseco da salvaguardare (secondo l’antico brocardo ex facto oritur ius), nonché scegliere i mezzi più idonei a tale scopo. Nell’adempimento di questo compito essi devono avere di mira unicamente l’interesse oggettivo della totalità (il quale, lo si è visto supra, è anche proprio di tutti i cittadini); perciò è da respingere la posizione di Hegel, secondo il quale «se i deputati vengono considerati come rappresentanti, ciò ha allora questo senso organicamente razionale, solo qualora essi non siano rappresentanti di singoli, di una moltitudine, bensì rappresentanti di una delle sfere essenziali della società, rappresentanti dei suoi grandi interessi»[547]: infatti questa sarebbe rappresentanza di interessi particolari, diversi tra loro e al limite confliggenti, mentre quel che qui rileva è proprio l’«interesse» del tutto[548]. Certamente è utile che tra i rappresentanti si trovino esperti nei vari rami delle attività umane, ma tali conoscenze “tecniche” sono degli accidentalia rispetto a quella sorta di virtù di prudenza (la phrónesis aristotelica), consistente nel saper prendersi cura dell’universale, che sola è necessaria nei gestori della res publica.

La dottrina suesposta è stata spesso accusata di non distinguere il regime democratico da una monarchia assoluta o, in tempi più recenti, da un regime totalitario, dato che anche in essi i governanti si legittimerebbero con la pretesa di fare il bene dello Stato. In realtà lo «Stato» nel cui interesse agiva un Re Sole, o agisce un governo totalitario, non si identifica con la totalità del popolo, bensì, a seconda dei casi, con l’apparato amministrativo, con il partito o la classe al potere, al limite con la persona fisica del Capo o con la sua dinastia; perciò anche il «bene dello Stato» è solo il «bene» di una parte del corpo politico, non il bene oggettivo del Tutto. Inoltre la democrazia, secondo la definizione data da Lincoln[549], non è solo il governo del popolo (ovvero l’attuazione dell’originario diritto della società politica all’autogoverno) e per il popolo (vale a dire, per la promozione del bene comune), ma anche per mezzo del popolo, poiché il corpo politico sceglie i propri governanti dal suo seno ed ogni cittadino, di principio, ha il diritto-dovere di partecipare alla gestione e all’incremento di quel bene che è di tutti, perciò anche suo. Diversamente dai regimi monocratici ed oligocratici[550], nei quali la cura del bene comune è per principio riservata all’uno o ai pochi ritenuti idonei ad occuparsene – la maggioranza dei cittadini essendo considerati dei “perpetui minori” da governare paternalisticamente –, la forma di governo democratica prende sul serio il principio natural-razionale dell’uguaglianza ontologica di tutti gli uomini, ed esige il superamento, per quanto possibile, di tutti quegli ostacoli che li rendono esistenzialmente diversi, affinché ogni suo membro sia reso capace di dare il proprio contributo alla res publica.

Ne segue pure che i rappresentanti non possono pretendere un’obbedienza cieca: poiché il bene comune costituisce la giustificazione delle norme positive di un ordinamento statale, le prescrizioni che violino la parità ontologica di tutti gli uomini e la simmetria delle loro molteplici relazioni – nel che sta la sostanza della coesistenza – sono prive del crisma della giuridicità e non obbligano in coscienza (vedi le norme che in molti Stati autorizzano l’aborto volontario, negando – per lo più ambiguamente – la personalità del concepito).

Non si può neppure obiettare che in tal modo verrebbe obliterato un aspetto fondamentale della rappresentanza, quello del rapporto del rappresentante con il rappresentato, in virtù del quale il primo sarebbe obbligato a ricercare l’interesse del dominus – si afferma infatti che la volontà popolare ipotetica e l’interesse pubblico, da essa perseguito, altro non sarebbero che la volontà dello stesso rappresentante e l’interesse pubblico così come da quest’ultimo interpretato –. La concezione qui esposta prende invece sul serio il rapporto tra il popolo e i suoi governanti, fondandolo appunto sul dovere di questi di curare il bene comune della totalità da essi rappresentata; anzi, è proprio questa esigenza di tutela del bene comune che giustifica la loro sovraordinazione funzionale agli altri cittadini. Essa è l’oggetto del loro «mandato»[551]; anche sotto questo aspetto si rivela l’analogia tra la rappresentanza “politica” e quella di diritto privato, il che dimostra la loro appartenenza ad un medesimo genus.

Quanto poi all’appartenenza della volontà al rappresentante, e non al popolo, non si deve confondere la volontà empirica, psicologica di uno o più individui con la volontà popolare ipotetica, la quale, giova ricordarlo, non è la volontà effettivamente espressa dalla maggioranza o anche dalla totalità dei cittadini viventi (dato che essi non esauriscono il concetto di popolo, che comprende anche le generazioni passate e future), bensì ciò che essi devono volere per conservare il tessuto della coesistenza – sebbene sia possibile, e talvolta sia accaduto, anche nel secolo che ci siamo appena lasciati alle spalle, che un popolo voglia diversamente, per il prevalere degli interessi particolari su quello generale, finendo così per danneggiare sé stesso[552] –. Inoltre anche nella rappresentanza privatistica volontaria si può osservare che la volontà psicologica, dalla quale dipende il compimento degli atti e negozi, promana dal rappresentante, mentre gli effetti ricadono nella sfera giuridica del rappresentato; si può anzi dire che l’atto, “materialmente” compiuto dal rappresentante, giuridicamente “appartiene” al rappresentato, nel senso che è a lui imputato o «ascritto» (zugeschrieben) – il che costituisce, tra l’altro, un ottimo argomento in favore della equiparazione tra la rappresentanza e il cosiddetto «rapporto organico» (Organschaft) cui ricorre la dottrina prevalente per spiegare il legame tra titolari degli uffici pubblici e Stato[553] –.

Va infine detta una parola sulla responsabilità dei rappresentanti, in particolare di quelli elettivi. Kelsen ha qualificato la rappresentanza parlamentare come «una finzione politica», in quanto ad essa mancherebbe la possibilità di revoca, da lui ritenuta l’unica garanzia dell’adempimento, da parte del rappresentante, di un obbligo giuridico di eseguire la volontà del rappresentato[554]. In primo luogo la concezione “razionale” della democrazia rappresentativa considera i deputati eletti non dagli abitanti di una determinata circoscrizione, ma dalla totalità del popolo, avendo la suddivisione del territorio valore meramente geografico – non a caso la costituzione francese del 1791 (tit. III, cap. I, sez. III, art. 7) prescriveva che «les représentants nommés dans les départements ne seront pas représentants d’un département particulier, mais de la nation entière»[555] –. Di conseguenza il deputato, come ogni rappresentante del popolo, non è vincolato dalle volontà particolari di singoli o gruppi, ma solo, ripetiamo, dall’obbligo di promuovere il bene comune. Obbligo, la cui violazione è sanzionabile non solo penalmente (qualora il rappresentante compia atti qualificati, dall’ordinamento di appartenenza, come reati), ma anche, quando il suo potere rappresentativo derivi da un procedimento elettorale, attraverso la mancata rielezione, che si configura come una sanzione negativa del suo operato[556]. Un giudizio che naturalmente dovrà anch’esso, per essere retto, fondarsi almeno implicitamente su argomentazioni obiettivamente condivisibili ed avere come pietra di paragone non interessi personali, ma solo l’interesse collettivo.

Quanto poi alla possibilità che l’operato di un rappresentante, sebbene retto, incontri lo sfavore e l’ostilità da parte dei di lui concittadini, va detto che ciò non è in contrasto con l’esigenza di essere sempre «in comunione col popolo»: essa infatti si realizza nel modo più pieno quando il rappresentante è capace di scendere al di sotto delle opinioni momentanee, degli interessi e delle passioni particolari e sempre cangianti; al di sotto anche dei reali bisogni immediati della moltitudine, fino al livello più profondo della psiche collettiva, ove è «l’oscura coscienza di un destino e di una vocazione comuni, e infine la tendenza naturale della volontà umana, considerata nella sua essenza, verso il bene»; e, attingendo a questa tendenza, stimolarne una consapevolezza sempre più matura in ogni singolo membro della società, e in ogni caso promuoverla anche a costo dell’impopolarità[557].

 

 

d) Natura rappresentativa dello Stato-apparato, primato del Parlamento e centralità del Governo

Sulla base di quanto detto sembra necessario riconoscere che ogni esercente una pubblica funzione rappresenta il popolo, per il fatto di «renderlo presente» in uno specifico ambito di rapporti: in tal senso Siéyès poteva affermare che «tutto è rappresentanza in uno stato sociale»[558] e l’articolo 98 della attuale costituzione italiana stabilisce che «i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della Nazione»[559]. Non riveste carattere rilevante il fatto che la nomina dei pubblici funzionari non avvenga sempre e ovunque per elezione (è ciò che accade tipicamente negli Stati europei continentali): infatti questa è soltanto una tecnica di selezione al pari di altre (come il concorso) che, in una determinata fattispecie, possono rivelarsi più idonee alla scelta di personale dotato dei requisiti necessari al buon esercizio della funzione[560]; né si può sostenere ch’essi siano meri esecutori della volontà dello Stato normativamente formalizzata, essendo l’esecuzione di una norma positiva da parte di un funzionario – non meno della sua osservanza da parte di un quidam de populo – condizionata al rilevamento in essa (a seguito di una autonoma ed imprescindibile attività interpretativa) di una recta ratio, cioè di una sua finalizzazione alla garanzia della coesistenza interpersonale.

Un discorso particolare va fatto per il corpo elettorale. Questo è formato dai cittadini aventi diritto di voto, vale a dire investiti dal popolo del potere di scegliere coloro che, a loro volta, prenderanno le decisioni rilevanti per la sua esistenza (secondo il principio: «la Nation dispense ainsi ce que lui prescrit son intérêt»)[561]. L’elettorato attivo, infatti, al pari di quello passivo, non è un semplice diritto individuale, bensì una potestà, il cui adempimento, doveroso, è da considerare una funzione pubblica[562], finalizzata come l’agire degli eletti alla cura del bene comune, che deve pertanto essere l’unico criterio del suo esercizio. Non a caso, nella seduta dell’Assemblea nazionale francese dell’11 agosto 1791, il deputato Barnave ha icasticamente affermato che «la fonction d’électeur n’est pas un droit, c’est pour tous que chacun l’exerce»[563].

Essendo delle funzioni (e non dei diritti), il popolo può ben attribuirne l’esercizio esclusivo a determinate categorie di cittadini, senza che ciò implichi un privilegio arbitrario, purché la scelta avvenga sulla base di criteri obiettivi e allo scopo di tutelare il bene collettivo. Infatti «il est de l’essence même de l’État que sa volonté ne puisse être exprimée comme aussi son activité et ses pouvoirs ne peuvent être exercés que par les personnes qui sont désignées à cet effet et autorisées par son statut organique; antérieurement à ce statut, les membres de la nation ne peuvent posséder, sous aucune forme ni à aucun degré, un droit personnel à l’exercice de la puissance étatique; pas plus sous la forme électorale que sous celle du gouvernement direct»[564]. Su questo presupposto teorico il Burke contrapponeva addirittura, alla rappresentanza effettiva (elettiva) una «virtual representation» caratterizzata da «una comunione di interessi e una armonia nei sentimenti e nei desideri tra coloro che agiscono in nome di qualsiasi sorta di popolo e il popolo nel nome del quale essi agiscono, sebbene i suoi fiduciari non siano effettivamente scelti da esso»; la sua superiorità si sarebbe manifestata appunto nella libertà degli eletti di discostarsi dalle indicazioni dell’elettorato, a seconda del vario esplicarsi del pubblico interesse[565].

Nel medesimo senso rappresentano il popolo anche un monarca ereditario «costituzionale»[566] – come prevedevano la costituzione francese del 1791 e lo Statuto del 1848, il cui articolo 2 definiva «rappresentativo» il governo sabaudo – e un presidente eletto direttamente (ciò che lo rende sensibile alla volontà popolare empirica) o con procedimenti mediati: come quello ideato dai costituenti nordamericani, un metodo che (ricorda Fraenkel[567]) «prende[va] sul serio il divieto del mandato imperativo», affidando la scelta del presidente degli Stati Uniti ad un collegio di «grandi elettori» a loro volta scelti dai corpi legislativi dei singoli Stati; il tutto allo scopo di distanziare il più possibile tale altissima carica dalle pressioni contingenti dell’opinione pubblica e dalla tentazione di accaparrarsene i favori[568]. Sono da considerare rappresentanti anche i membri delle cosiddette «Camere alte», come i Lords inglesi, e i componenti della magistratura che esercitano la funzione inquirente ed emettono sentenze «in nome del popolo»[569]. A maggior ragione, poi, tale qualifica spetta ai membri dell’Esecutivo pur in presenza di una responsabilità del premier o dei singoli ministri verso il Parlamento: infatti non avrebbe senso stabilire delle procedure di controllo – attraverso interpellanze, commissioni d’inchiesta e ordini del giorno – finalizzate ad assicurare l’omogeneità fra i due organi, se il cabinet fosse un semplice comitato esecutivo parlamentare[570].

Tuttavia non c’è dubbio che la forma di rappresentanza più rilevante nella dottrina e nella prassi costituzionale degli ultimi due secoli sia stata (e sia ancor oggi, almeno negli ordinamenti democratici europei) quella attuata mediante assemblee elettive. Il suo modello è il Parlamento inglese, il quale già dal XVI secolo, in concomitanza con il passaggio da un’attività puramente interpretativa delle leggi alla loro stabile produzione, venne configurandosi dottrinalmente come l’insieme dei rappresentanti, non di feudi, borghi o ceti, ma del body politic nella sua interezza[571]. Questo pensiero, espresso nella sua compiutezza dal Blackstone («every member, though chosen by one particular district, when elected and returned serves for the whole realm»[572]) e ribadito dal Burke («Il parlamento non è un congresso di ambasciatori di interessi diversi e ostili... è invece un’assemblea deliberativa di una nazione, con un solo interesse, quello della comunità»[573]), è stato fatto proprio dai rivoluzionari del 1789, i quali hanno dichiarato che «la volonté des représentants sera la volonté générale de la nation», divenendo poi convinzione comune[574].

A tal proposito Fraenkel sostiene la tesi di una continuità del sistema rappresentativo inglese rispetto alle assemblee cetuali del periodo medievale[575], ma riconosce anche il ruolo decisivo svolto da Burke per far acquistare al Parlamento, e in special modo alla Camera dei Comuni, la coscienza del proprio “primato”. Egli, opponendosi alle pretese assolutistiche di Giorgio III come pure alla dottrina radicale di Rousseau, proclamò insieme l’esigenza che il potere esecutivo si fondasse su una solida maggioranza parlamentare ed il rifiuto di mandati imperativi di singoli o gruppi di elettori[576]. L’evoluzione da una rappresentanza corporativa ad una rappresentanza nazionale, che in Inghilterra avvenne nel segno della difesa delle antiche libertà consuetudinarie, in Francia assunse un carattere rivoluzionario, di opposizione ai privilegi della nobiltà e del clero maggiore, e portò anche qui all’affermazione dell’assemblea legislativa come unica interprete dell’interesse collettivo «bene inteso». In questo senso il deputato Barère, nel suo discorso all’Assemblea nazionale dell’8 luglio 1789, affermava: «La puissance législative ne commence qu’au moment où l’Assemblée générale des représentants est formée», e il Siéyès, nella medesima sede, ripeteva che «il popolo o la Nazione non può avere che una voce, quella della Legislatura nazionale»[577]; tesi poi consacrata legislativamente nell’articolo 2, titolo III della costituzione del 1791, ove si stabilisce che «La nation de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut l’exercer que par délégation. La constitution française est représentative», e ripresa successivamente da altri ordinamenti.

Tale convinzione era fondata, come si è già detto, sulla fiducia nel primato della ragione sulle passioni. Si riteneva che un insieme di persone, aventi un ordine obiettivo di valori comuni, potessero, mediante il confronto sereno delle rispettive opinioni, razionalmente argomentate, giungere a conclusioni il più possibile ragionevoli, così da provvedere nel modo migliore, in circostanze date, alla cura dell’interesse collettivo. In questo senso Burke affermava che in un parlamento «non debbono essere gli scopi o i pregiudizi locali a guidare le decisioni, ma il bene comune che nasce dalla ragione generale»[578] e Siéyès ripeteva che «quando ci si riunisce, lo si fa per deliberare, per conoscere i reciproci pareri, per trarre reciprocamente profitto dalle diverse idee, per confrontare le singole volontà, per modificarle, conciliarle, insomma per ottenere un risultato valido per la maggioranza»[579].

In conseguenza di ciò, il deputato dovrebbe essere indipendente da mandati imperativi, sia di collettività locali, sia dell’elettorato nel suo complesso; essi sono incompatibili con la rappresentanza parlamentare tanto sul piano pratico, potendo essere i lavori dell’assemblea rallentati oltre misura dal vincolo dei suoi membri ad audiendum et referendum[580], quanto e soprattutto dal punto di vista “ideologico”, non potendo i desideri o i bisogni di gruppi particolari, od anche di tutti i cittadini viventi, far premio sull’esigenza di conservare il bene comune del popolo non solo al presente, ma anche per l’avvenire. Seppure infatti un rappresentante eletto debba «vivere nell’unione più stretta, nella più totale corrispondenza e nella più limpida comunicazione con i propri elettori», rispettarne le opinioni e i desideri, tuttavia egli non è tenuto a sacrificar loro «la sua opinione imparziale, il suo maturo giudizio, la sua illuminata coscienza», essendo il governo e la legislazione «questioni di ragione e di giudizio, non di inclinazione»[581]. Ragion per cui, a rigore, si dovrebbe concludere per la nullità della elezione di un rappresentante, il quale si sia vincolato, esplicitamente o copertamente, ad attuare i desiderata dei propri elettori.

Inoltre l’obbedienza ad istruzioni particolari ridurrebbe il parlamentare ad un nuncius (Vertreter); una deminutio capitis incompatibile con la posizione di un rappresentante, il quale, proprio in virtù del suo «impersonare» il popolo, deve possedere «die Qualitäten eines Herren, nicht die eines Dieners»[582]. Del resto anche Hegel, pur essendo favorevole ad una rappresentanza per ceti, era convinto che i deputati «non hanno il rapporto di esser mandatari cui sia stato commissionato alcunché o affidate istruzioni» in quanto essi devono far valere l’interesse generale, e «la loro riunione ha la destinazione di essere un’assemblea vivente, che si informa e si convince reciprocamente, e che delibera in comune»[583].

Alla medesima logica obbediscono sia la prescrizione di casi d’ineleggibilità (volti a impedire l’elezione di taluni soggetti particolarmente legati a specifici interessi, e perciò in una posizione di sudditanza quantomeno psicologica) e di incompatibilità (per tutelare la “genuinità” del comportamento degli eletti), sia la provvisione d’indennità allo scopo di garantire l’indipendenza economica dei parlamentari (soprattutto a seguito dell’estensione del suffragio, attivo e passivo, ai ceti meno abbienti), come pure l’eventuale obbligo di pubblicità delle loro situazioni patrimoniali e delle fonti di finanziamento.

L’elezione non stringe perciò alcun legame giuridico tra elettori ed eletto, ma si configura come una mera tecnica di selezione degli individui che, per la loro cultura, professione o esperienza di vita, diano maggior affidamento di sapere e voler perseguire il bene del corpo politico[584]. Questa selezione è compiuta dai cittadini aventi diritto di voto, non uti singuli ed in base ai propri interessi egoistici, bensì in vece del popolo e nell’esclusivo interesse della totalità. Così si spiega come si potesse parlare di assemblee rappresentative anche in regimi che prevedevano un suffragio censitario (poiché i deputati non rappresentavano il loro ristretto elettorato, bensì l’intero Stato) e perché un costituzionalista come Carlo Esposito, commentando l’articolo 41 dello Statuto albertino che sanciva la natura rappresentativa della Camera dei deputati italiana, poteva affermare (con la serenità di una semplice presa d’atto) ch’essa fosse rappresentativa della Nazione per quanto elettiva, sebbene cioè i suoi membri fossero eletti da un numero limitato di cittadini nei vari collegi elettorali[585]. Poiché non è la base elettorale più o meno ampia a determinare la rappresentatività di un deputato, bensì – come affermava Burke – il suo essere legato al popolo nel pensiero, pur se indipendente da esso nel proprio lavoro.

L’indipendenza dei singoli deputati e dell’assemblea nel suo complesso richiede poi che le singole legislature abbiano una durata sufficientemente lunga, così che gli eletti non siano condizionati dalla mutevole opinione pubblica (per lo stesso motivo molti testi costituzionali o legislativi prevedono la possibilità di riunioni segrete). Di conseguenza un regime rappresentativo dovrebbe escludere la facoltà di altri organi (capo dello Stato o dell’Esecutivo) di sciogliere anticipatamente il Parlamento in caso di “scarsa sintonia” con il popolo: ciò significherebbe il prevalere della volontà popolare empirica su quella ipotetica, degli umori irrazionali sulla discussione razionale, nonché il primato del titolare del potere di «recur to the sense of his people», il quale, essendo l’unico interprete della “autentica” volontà del popolo, potrebbe facilmente instaurare un dominio personale e di fatto irresponsabile. Del resto, una riprova della fondatezza di questo timore si può vedere in due avvenimenti che lo stesso Fraenkel cita nel suo saggio: lo scioglimento dell’Assemblea nazionale ad opera di Luigi Napoleone dopo il colpo di Stato del 2 dicembre 1851 (che fu legittimato da un plebiscito a suffragio universale), e il fatto che Hindenburg nel 1932 abbia sciolto il Reichstag in previsione di un avanzamento a livello regionale del Nsdap (il partito nazionalsocialista) che avrebbe posto quel consesso in contrasto con il sentimento popolare[586].

Il grande rilievo da Fraenkel attribuito al primato del Parlamento non implica tuttavia una sua adesione a modelli “assembleari”: egli è perfettamente consapevole – per averlo sperimentato e denunciato tra i primi, ai tempi di Weimar, in Kollektive Demokratie (vedi supra cap. I, § 2 a) – che «il sistema di governo parlamentare ha contribuito in modo decisivo a depotenziare politicamente il Parlamento»[587]. Tale sistema, per «lavorare soddisfacentemente», richiede infatti che si instauri «una reciprocità tra la dipendenza giuridica del Governo dal Parlamento e la dipendenza politica del Parlamento dal Governo»[588], e ciò comporta che «in un sistema di governo parlamentare che funzioni il Parlamento non controlla il gabinetto, ma il gabinetto il Parlamento»[589].

L’esempio classico è dato ancora una volta dall’Inghilterra, ove «il capo del partito, attraverso la minaccia di fare uso del potere, spettantegli come capo del Governo, di sciogliere il Parlamento, riesce a sottoporre i propri colleghi di gruppo alla pressione per appoggiare lealmente il Governo»[590]. A tal proposito, Fraenkel esprime un giudizio molto positivo nei confronti della tradizionale concezione britannica che descrive il proprio governo come un trust, un «amministratore fiduciario del popolo che, ordinato dal popolo, lavora nell’interesse del popolo e riceve, in quanto prescritte dal popolo in determinate circostanze, le linee guida della politica»[591]; non soltanto perché essa, con la sua implicita distinzione tra governanti e governati, serve a confutare le utopie di quanti ritengono possibile (e quindi da realizzare) una democrazia “diretta”, ma anche perché la «libertà di movimento» che questo modello assicura ai governanti rispetto agli umori variabili e alle valutazioni, spesso non meditate, della pubblica opinione permette loro di gestire una politica di largo respiro, maggiormente fedele ai “veri” interessi del popolo (che, contrariamente a quel che pensava Rousseau, non tutti i cittadini sono in grado di vedere con la medesima chiarezza).

A questo modello Fraenkel contrappone il sistema presidenziale statunitense contrassegnato dalla più rigida separazione e indipendenza dell’esecutivo dal legislativo: l’analisi fraenkeliana mostra qui che l’opposizione, attuata felicemente, da parte del Congresso nei confronti dei tentativi presidenziali di esercitare un influsso determinante sulle organizzazioni di partito dei singoli Stati dell’Unione abbia salvaguardato e rafforzato la posizione politica di potere di questo organo rappresentativo. I membri del Senato e della Camera dei Rappresentanti, infatti, «si sentono politicamente non responsabili dell’agire del Governo anche quando capo del Governo e membri del Parlamento appartengano allo stesso partito»[592]; l’assenza di una forte disciplina di gruppo, inoltre, fa sì che il Presidente non abbia «la possibilità di esercitare, attraverso la minaccia di uno scioglimento del Parlamento, una pressione sui membri del Congresso appartenenti al proprio partito»[593]. In questo modo, mentre «in Inghilterra il Parlamento è diventato uno strumento di potere del capo del Governo… in USA il Congresso è rimasto l’antagonista del Capo dello Stato»[594] – come, si può notare, lo erano i parlamenti dell’ancien régime nei confronti del monarca –; il primo, secondo Fraenkel, è espressione della «rispettabile» idea del “King in Parliament”, l’altro della «non meno rispettabile» idea dei “checks and balances”[595]. Egli non prende posizione fra i due modelli politici, ma si serve di entrambi per condannare senza appello il monstrum bicefalo prodotto dai costituenti di Weimar su ispirazione primaria di Max Weber e Hugo Preuss: a quest’ultimo Fraenkel rimprovera di aver avuto una visione distorta del «sistema dualistico» americano, da lui rifiutato perché avrebbe portato «ad un impoverimento spirituale e ad una devastazione politica» del Congresso[596], senza capire che «l’influsso politico di un Parlamento non è in alcun modo dipendente esclusivamente dal fatto che il Governo possa essere fatto cadere attraverso un voto di sfiducia; esso si basa almeno nella stessa misura sull’effettività dell’autorizzazione parlamentare in ordine al progetto di bilancio, sul controllo sull’esecutivo attraverso commissioni d’inchiesta e in particolare sull’indipendenza dei gruppi parlamentari nei confronti del capo dell’esecutivo»[597].

 

 

3. La democrazia rappresentativa “emozionale” (o democrazia plebiscitaria)

a) Concezione atomistica del popolo

A differenza della sua controparte “razionale” (analizzata nei paragrafi precedenti), la quale è frutto di una tradizione di pensiero che può farsi risalire, senza soluzioni di continuità, fin alle fonti storiche della speculazione giuridico-politica, il modello democratico-rappresentativo che qui sarà chiamato “emozionale” o plebiscitario è tipicamente moderno; moderno non tanto sul piano cronologico, bensì (come si cercherà di mostrare infra) in quanto traduzione politica di una Weltanschauung che si pone in rotta di collisione con la precedente dottrina aristotelico-tomistica.

Che le cose stiano così, è provato già dalla concezione antropologica di colui al quale questo indirizzo di pensiero può esser fatto risalire, Thomas Hobbes. Egli per primo, nel pensiero moderno, ha negato esplicitamente la natura sociale dell’uomo[598] facendone un essere diffidente e timoroso dei propri simili, i cui atti sono determinati da «istinti animali» come il desiderio, la paura e l’ira e da una «insita volontà di nuocere»[599]. Questa, insieme al ius in omnia[600], fa sì che lo «stato di natura» sia una condizione di «guerra di ciascuno contro tutti gli altri»[601] la quale, rendendo precaria la vita, induce i belligeranti a «conferire tutti i loro poteri e tutta la loro forza ad un uomo o ad un’assemblea di uomini che possa ridurre tutte le loro volontà, per mezzo della pluralità delle voci, ad una volontà sola» al fine della comune pace e difesa[602]. Lo Stato hobbesiano è dunque un ente artificiale[603]; lo stesso popolo non è altro che una persona ficta, la quale non comprende in sé i cittadini (che sono solo moltitudine[604]), ma si identifica con l’uomo o l’assemblea titolare della sovranità[605]. Esso è infatti, in coerenza con un rigido nominalismo, definito «una persona civile, vale a dire, o un uomo, o un consiglio, nella volontà del quale è inclusa e coinvolta la volontà di ognuno in particolare»[606].

La medesima concezione «asociale» dell’uomo è alla base degli scritti del Pufendorf “maturo”, che lo presenta come un «animal sui conservandi studiosissimum», capace d’arrecare grave nocumento ai propri simili, e tuttavia bisognoso del loro aiuto; cosicché la formazione della società civile è anche qui un artificio dell’ingegno, che consiglia di agire «ut ne isti ansam accipiant eum laedendi, sed potius rationem habeant eiusdem commoda servandi aut promovendi»[607]. Né diversa è la prospettiva del Locke, il quale, muovendo dal postulato che gli uomini siano «tutti per natura liberi, eguali e indipendenti»[608], ciascuno essendo «padrone assoluto della propria persona e dei propri beni»[609], giustifica il sorgere delle comunità politiche – di nuovo mediante accordo o contratto[610] – con l’esigenza di apprestare una più sicura difesa dei diritti innati alla vita, libertà e proprietà, resi precari nello stato di natura dall’assenza di leggi certe, di giudici imparziali e di un forte potere coercitivo[611].

Si può dunque individuare nel giusnaturalismo contrattualista la genesi di un concetto “debole” di popolo, visto non più come universitas organica e permanente, espressione di una naturale socialità, ma come mero aggregato d’individui, privi di autentiche relazioni reciproche, la cui coesistenza è un fatto estrinseco suggerito dall’istinto di conservazione. Poco importa, in tale schema comune, la differenza tra chi (come Hobbes) trasferisce nel sovrano tutti i poteri dei sudditi, lasciando loro soltanto la libertà che deriva dal silentium legis[612], e chi (come invece Locke) fa dello Stato il difensore dei diritti individuali; ciò che rileva è la negazione del primato del tutto sulle parti, la posizione di queste come sole “reali”[613].

A Rousseau si deve l’uso più coerente di questo concetto “atomistico” di popolo nella formulazione di una teoria politica. Anch’egli inizia dalla definizione dell’uomo come «un tutto perfetto e solitario», la cui prima legge è «vegliare alla propria conservazione», costretto ad associarsi con altri uomini per superare gli ostacoli presenti nello stato di natura[614]; ma il suo obiettivo è «trovare una forma di associazione... mediante la quale ciascuno, unendosi a tutti, non obbedisca tuttavia che a se stesso, e resti libero come prima»[615]: giacché per lui libertà è «l’obbedienza alla legge che ci si è prescritta»[616] (libertà come autonomia politica). Questo scopo egli crede di raggiungere mediante «l’alienazione totale di ciascun associato con tutti i suoi diritti a tutta la comunità» da cui scaturirebbe «un corpo morale e collettivo composto di tanti membri quanti sono i voti dell’assemblea»[617]; proprio la coincidenza del corpo legislativo con l’insieme dei soggetti disciplinati dalla legge garantirebbe la loro libertà[618].

A ben guardare, però, lo stesso Rousseau si autoconfuta quando descrive più in dettaglio il suo Stato ideale. In primo luogo egli ha dovuto riconoscere che vi è un dislivello enorme tra il potere di cui dispone il cittadino, che è solo una frazione della sovranità collettiva, e la sua soggezione alla comunità, che è invece assoluta[619]. Inoltre la sua affermazione: «Il sovrano non [è] formato che dei singoli che lo compongono»[620] sembra implicare come necessaria l’unanimità dei voti, affinché il corpo sovrano nella sua interezza possa agire legiferando; ma il Ginevrino è tanto conscio che ciò ridurrebbe lo Stato all’impotenza, da porre come conseguenza del contratto originario che «il voto della maggioranza obbliga sempre tutti gli altri»[621]. L’obbedienza a leggi non approvate sarebbe però schiavitù, non libertà come da lui intesa. Egli tenta di superare l’aporia mediante una definizione delle leggi come «atti della volontà generale» che è «la volontà costante di tutti i membri dello Stato»[622]. Ma anche qui c’è contraddizione, poiché dopo aver distinto la volontà «generale» dalla volontà «di tutti», afferma ch’essa si ricaverebbe «dal computo dei voti», cioè dal concorso delle volontà empiriche di una «parte» dei cittadini[623]. A ragione, quindi, Fraenkel lo gratifica ironicamente del titolo di filosofo «scintillante in così tanti colori»[624].

La teoria di Rousseau e i suoi corollari, tra cui il diritto di tutti i cittadini adulti al voto, furono fatti propri, allo scoppio della rivoluzione francese, dall’ala più radicale dei Costituenti: il deputato Pétion, nelle sedute del 4 settembre e del 17 novembre 1789, affermò che «tous les individus qui composent l’association, ont le droit inaliénable et sacré de concourir à la formation de la loi; et si chacun pouvait faire entendre sa volonté particulière, la réunion de toutes ces volontés formerait véritablement la volonté générale»[625], ed una identica opinione fu espressa il 22 ottobre dal giovane M. de Robespierre («La costituzione stabilisce che la sovranità risiede nel popolo, in tutti gli individui del popolo. Ogni individuo ha dunque il diritto di concorrere alla legge dalla quale è obbligato e all’amministrazione della cosa pubblica, che è sua»[626]). Vennero poi tradotti in norme positive dai giacobini, ai quali si deve la perentoria affermazione contenuta nella costituzione del 1793: «il popolo sovrano è l’universalità dei cittadini» (art. 7) – presto intesa come riferita ai soli cittadini viventi – nonché l’istituzione di una rete di assemblee primarie riunite in permanenza.

Rifiutato esplicitamente dalle dottrine del XIX secolo, che riponevano la sovranità nella nation o nello Stato-apparato, il concetto “atomistico” di popolo sopravvisse tuttavia a indicare la moltitudine dei sottoposti all’autorità statale; concetto mantenuto dalla cd. «scuola realista»[627], nell’àmbito della fondamentale distinzione, da essa posta a base della società, tra dominanti e dominati[628], e anche dal normativismo kelseniano. Questo distingue il popolo come «oggetto del potere», la cui unità è puramente normativa e discende dalla «sottomissione di tutti i suoi membri al medesimo ordine giuridico statale» – vale a dire, è un «postulato etico-politico», una «finzione»[629] – dal popolo come soggetto di una democrazia, composto soltanto da quei titolari dei diritti politici, che li esercitino effettivamente ed in modo attivo all’interno dei partiti politici, orientando la formazione delle decisioni pubbliche[630].

In seguito all’instaurazione, negli Stati europei occidentali, del suffragio universale e alla redazione di testi costituzionali che, sull’esempio statunitense, affermano la sovranità «emanare dal» o «appartenere al» popolo tout court, le concezioni sopra esposte sono state fatte proprie dalla maggior parte dei costituzionalisti[631], i quali poi si differenziano quanto ai mezzi di esercizio di detta sovranità, l’accento essendo posto da alcuni sugli organi dello Stato-apparato (in primis il Parlamento), da altri su istituti come l’iniziativa legislativa diretta e il referendum. Taluno si è anzi spinto fino a teorizzare una «sovranità divisa» esercitata da tutti i cittadini, elettori e non, sia con manifestazioni unitarie sia con atti singoli e particolari; e non solo mediante l’esercizio dei diritti “politici” (di voto, petizione, referendum, iscrizione a partiti politici), ma altresì delle libertà “civili” (di associazione e riunione in genere, di manifestazione del pensiero e di stampa) e finanche economiche (di sciopero)[632]. Tesi questa, alla quale è sufficiente rispondere che «non bisogna confondere il diritto politico dei singoli con la sovranità. Questa è attribuita al popolo come tale, non ai singoli, sia pure uti cives... La sovranità è attribuita quindi al popolo come unità indivisibile»[633].

 

 

b) Relativizzazione del bene comune

Nel paragrafo precedente si è visto come fin dall’inizio dell’età moderna si sia contestato il carattere unitario del soggetto ad quem del rapporto rappresentativo – cioè il popolo – disintegrandolo nella pluralità dei suoi componenti “istantaneamente” colti. Ciò è stato conseguenza inevitabile dell’affermarsi di una visione del mondo che, in aperto contrasto con l’orizzonte di pensiero greco-romano-cristiano, ha assunto a paradigma la negazione di ogni finalità intrinseca alla natura globalmente considerata. Da questa riduzione del “naturale” al meramente fattuale è discesa altresì l’impossibilità di dedurre, dalla natura propria dell’uomo, elementi valoriali atti a orientarne l’azione: è, né più né meno, il rifiuto della capacità normativa della ragione umana e la perdita di un concetto obiettivo di bene comune.

Anche da questo punto di vista Hobbes si rivela come il primo “moderno” filosofo della politica. Dalla sua concezione meccanicistica e ateleologica del mondo, fondata sul primato ontologico del movimento assoluto[634], egli deduce l’inesistenza di una comune misura di bene e di male, che possa trarsi dalla natura delle cose stesse: «ogni uomo... chiama ciò che gli piace ed è per lui dilettevole bene e male ciò che gli dispiace; cosicché, dato che ognuno differisce da un altro nella costituzione fisica, così ci si differenzia l’uno dall’altro anche riguardo alla comune distinzione di bene e male»[635]. Hobbes nega l’esistenza di un summum bonum – essendo per lui la felicità «un continuo progredire del desiderio da un oggetto ad un altro»[636] – ma ammette quella di un summum malum ch’egli identifica nella sofferenza e nella morte, facendo anzi dell’autoconservazione il primo dei diritti naturali[637]. Già si è visto (supra, lett. a) che proprio la paura di una morte violenta è la molla che spinge il suo homo lupus a formare lo Stato.

La conservazione della vita è anche l’unico criterio di riferimento per una ragione estraniata dal mondo dei fini e ridotta al «calcolo (cioè l’addizionare e il sottrarre) delle conseguenze dei nomi generali che sono stati stabiliti di comune accordo per notare e significare i nostri pensieri»[638]. Ora, poiché nello stato di natura, a causa del conflitto degli appetiti individuali, c’è disaccordo tra gli uomini, sia sui nomi e gli appellativi delle cose, sia ancor più sulle nozioni di bene e male, giusto ed ingiusto – anzi, «lo stesso uomo, in tempi diversi, differisce da sé stesso, e in un momento loda, cioè chiama bene, ciò che in un altro momento non loda e chiama male»[639] –, ecco che per Hobbes «poiché la retta ragione non esiste, la ragione di un uomo, o di alcuni uomini, ne deve prendere il posto; e quell’uomo, o quegli uomini, sono coloro che detengono il potere sovrano...; e di conseguenza le leggi civili sono per tutti i sudditi la misura delle loro azioni»[640]. Ma qui, più che alla «ragione» del sovrano, si fa appello alla sua volontà: esso infatti è paragonato non alla «testa» del corpo-Stato, bensì all’«anima», ad indicare che la sua funzione non è pensare e progettare, ma comandare[641]. Ne segue che il sovrano hobbesiano (il quale, va ricordato, in una democrazia è l’assemblea) è non soltanto legislatore assoluto[642], ma anche arbitro supremo in ogni controversia di pensiero, comprese la filosofia, la religione e le scienze naturali[643].

Allo stesso modo l’empirismo inglese (paradigmaticamente rappresentato, nei suoi esiti irrazionalistici, da David Hume, con la sua antropologia tutta incentrata sulle passioni causate dai sensi[644]) costituisce il presupposto implicito dell’utilitarismo di Jeremy Bentham e John Stuart Mill, che appunto riducono bene e male al piacere o dolore fisico e, considerando la comunità statale nulla più di «a fictitious body», identificano il suo «interesse» con la mera somma degli interessi individuali[645]. Lo stesso Mill, che pure tenta di liberare il principio di utilità dalle strettoie del soggettivismo e di ancorarlo agli interessi permanenti dell’uomo come essere “progressivo” (sulla scia dell’umanitarismo di Auguste Comte e dell’evoluzionismo di Herbert Spencer), non riesce a rinunciare alla pregiudiziale sensista[646]. E non a caso Hume si dice convinto che il governo di uno Stato si fondi soltanto sull’opinione[647].

All’inizio del Novecento è Max Weber a farsi interprete di tale indirizzo di pensiero: separando nettamente la scienza come «verifica dei fatti, dei rapporti matematici o logici e dell’interna struttura delle creazioni dello spirito» dalla questione «intorno al valore della civiltà e dei suoi singoli contenuti – e quindi intorno al modo in cui si debba agire nell’ambito della comunità civile e delle società politiche»[648], egli perviene ad un radicale politeismo dei valori[649], tutti dotati di uguale (e quindi, di nessuna) dignità, rispetto ai quali la ragione si pone come ausilio nella scelta dei mezzi più adeguati al raggiungimento del fine dato, nella deduzione di tutte le necessarie conseguenze dei presupposti scelti[650]. Ma sulla scelta di tali presupposti, come sulla scelta del fine, la ragione weberiana è impotente: «la vita... conosce soltanto il reciproco eterno conflitto di quelle divinità, ossia, fuor di metafora, l’impossibilità di conciliare e risolvere l’antagonismo tra le posizioni ultime in generale rispetto alla vita, vale a dire la necessità di decidere per l’una o per l’altra»; e la decisione sarà affidata unicamente alle preferenze emotive e soggettive di ognuno («Sta al singolo decidere quale sia per lui il dio e quale il diavolo»[651]). Di conseguenza Weber nega la “bontà” intrinseca della società politica, ch’egli fa consistere in «un rapporto di dominazione di alcuni uomini su altri uomini, il quale poggia sul mezzo della forza legittima (vale a dire, considerata legittima)»; la politica significa solo «aspirazione a partecipare al potere o ad influire sulla ripartizione del potere» e lo Stato si caratterizza tra tutte le associazioni politiche soltanto per detenere «il monopolio della forza fisica legittima»[652].

Un’applicazione radicale del positivismo weberiano alla teoria politica è poi alla base del pensiero di Hans Kelsen sulla democrazia[653]. Muovendo da una (approssimativa) affinità tra politica ed epistemologia[654], il giurista austriaco contrappone due visioni: l’una consistente nel «riconoscimento metafisico dell’esistenza di una realtà assoluta... che esiste indipendentemente dall’umana conoscenza» (da lui chiamata «assolutismo filosofico»), l’altra (il cosiddetto «relativismo filosofico») che sostiene «la dottrina empirica per cui la realtà esiste solo all’interno della conoscenza umana e, quale oggetto della conoscenza, è relativa al soggetto conoscente»[655] alla quale aderisce esplicitamente – fedele in questo ai dettami della scuola neokantiana di Marburgo, il cui fondatore Hermann Cohen era stato suo maestro[656] –; e sostiene che «alla concezione del mondo metafisico-assolutista si ricollega un’attitudine autocratica, mentre alla concezione critico-relativistica del mondo si ricollega un’attitudine democratica»[657]. Questo sembra essere, per lui, l’unico motivo per credere in una democrazia che, nascendo da una concezione negativa (rousseauiana) della libertà come obbedienza a se stessi e come «protesta contro il tormento dell’eteronomia»[658], è viziata da un insanabile conflitto tra Sein e Sollen, tra «ideologia» e «realtà»[659], che ne rivela il carattere «illusorio» sia sul piano individuale – perché in contrasto con il principio di causalità che governa la natura[660] – sia su quello collettivo, ove la necessità del dominio dell’uomo sull’uomo, l’esigenza di imporre un ordine sociale «obiettivo» e il principio di divisione del lavoro trasformano la libertà «naturale» in una libertà «politica» (cioè nella possibilità di concorrere alla formazione dell’ordinamento normativo) di cui godrebbero esclusivamente i membri dell’assemblea legislativa facenti parte della maggioranza[661].

Kelsen è convinto che la fede in una verità assoluta implichi necessariamente l’autocrazia, cioè il dominio incontrastato dell’uno o dei pochi in possesso di questa verità interdetta alla grande massa dei sudditi (da ciò si vede come l’A. riduca il concetto di verità alla sola dimensione mistico-religiosa)[662], nonché l’intolleranza e la persecuzione di quanti professino idee differenti[663]. Laddove invece si riconosca che «solo i valori relativi sono accessibili alla conoscenza ed alla volontà umana», solo allora sarebbe possibile fondare l’ordine sociale sulle decisioni della maggioranza dei cittadini; e poiché per un relativista ciò che è giusto oggi può essere errato domani, ciò sarebbe l’unica possibile giustificazione del riconoscimento del diritto delle minoranze ad esistere, come pure dei diritti alla libertà di pensiero e di parola per mezzo dei quali queste ultime possono acquistare consenso e divenire maggioranza[664]. Su questa base egli rilegge (molto approssimativamente) l’intera storia della filosofia, concludendo che «quasi tutti i maggiori esponenti della filosofia relativistica furono politicamente favorevoli alla democrazia, mentre i seguaci dell’assolutismo filosofico, i grandi metafisici, furono favorevoli all’assolutismo politico e contro la democrazia»[665].

Kelsen teorizza così una democrazia puramente procedurale, la cui essenza si risolve interamente in una tecnica aperta a qualsiasi contenuto[666], incentrata sul suffragio universale e sul compromesso come metodo di decisione[667]; un compromesso fondato non sul riconoscimento comune di una verità superiore alle opinioni parziali, bensì sul rapporto aritmetico delle forze contrastanti[668].

 

 

c) Assolutizzazione del rapporto elettori-eletti

La concezione del popolo come mero agglomerato d’individui (analizzata supra, lett. a) implica, con Rousseau, che ogni cittadino sia sovrano pro quota, e non solo quoad titulum, ma anche quoad exercitium. La democrazia diretta è perciò la forma di governo idealmente preferita dai sostenitori di questa concezione; i quali però, consapevoli degli ostacoli di ordine materiale che si frappongono allo svolgimento di consultazioni frequenti (già esaminati al § 1 a: vastità del territorio e della popolazione, e necessità dei cittadini d’attendere al lavoro e a negozi privati), ripiegano sulla democrazia rappresentativa come surrogato della prima[669]. Ma la rappresentanza teorizzata dai seguaci del plebiscitarismo ha ben poco in comune con quella disegnata dalla consuetudine inglese e dai costituenti francesi del 1789: come questa era fondata su una ragione (almeno tendenzialmente) obiettiva e su un bene comune, così l’altra assume come postulato e fine il perseguimento da parte di ciascuno del proprio interesse, in un’azione guidata dalle passioni, da desideri e timori ritenuti tanto più genuini quanto più immediati; per questo le si attaglia bene l’attributo di “emozionale”[670]. Inoltre per estrarre, da questo coacervo di volontà particolari, la volontà unitaria dello Stato, ci si affida al puro criterio della maggioranza assoluta o anche solo relativa; così che, con qualche contraddizione, la volontà empirica di quest’ultima viene assunta a «rappresentare» anche le volontà contrarie e identificata con la volonté générale che determina l’ordine sociale[671]. Ordine, il quale non ha un contenuto, neppur minimo, originario e costante, dal momento che, fa notare Fraenkel, «sotto l’egida del sistema plebiscitario la presenza di un interesse collettivo viene dedotta dalla libera decisione del popolo di riconoscere come interesse collettivo ogni interesse, cioè anche un interesse qualsiasi»[672]: stat pro ratione voluntas.

 Questa tendenza soggettivistica si manifestò già nel pensiero del più famoso teorico della rappresentanza: infatti la visione di Burke, secondo la quale il Parlamento di Westminster non poteva tassare le colonie americane in quanto in esso non rappresentate[673], implicava proprio quel primato delle volontà particolari a cui si opponeva la teoria della virtual representation. Da allora le richieste di allargamento del suffragio furono accolte (a partire dal primo «Reformbill» del 1832) in nome di un preteso «diritto» al voto – concepito come diritto «naturale» del cittadino – da esercitarsi, si badi bene, non per la promozione di un bene comune (negato a priori) bensì in difesa di interessi personali, o meglio – giacché la natura sociale dell’uomo è insopprimibile – di interessi propri di una classe o corporazione (in primo luogo quella operaia), o anche di una città o regione, ma sempre comunque di una parte della società-Stato[674]. Come Fraenkel annota efficacemente, ciò significava sostituire «la giustificazione giusnaturalistico-ideologica del principio rappresentativo con una giustificazione opportunistico-sociologica», quella secondo cui «l’interesse collettivo di una società differenziata dal punto di vista sociale può essere tutelato solo attraverso l’ascolto e l’adeguata considerazione degli interessi dei gruppi sociali che la compongono»[675].

A ciò si aggiunse una forte restrizione del concetto di «rappresentante» che venne arbitrariamente legato al meccanismo elettorale, per cui sembrava divenuto «absolument impossible d’attribuer le caractère représentatif à une assemblée non élue»[676]. La rappresentatività di un organo dello Stato, fosse esso un parlamento, il capo dell’Esecutivo o un qualsiasi funzionario pubblico, venne così fatta dipendere dalla sua elezione, in quanto solo la scelta diretta da parte del «popolo» ne assicurerebbe la «responsività», vale a dire la consonanza con le tendenze e i desideri degli elettori, al cui soddisfacimento il rappresentante affiderebbe le sue prospettive di rielezione. Ogni «eletto dal popolo» si configura pertanto come portavoce di un interesse particolare (Interessenvertreter) davanti ai rappresentanti di interessi divergenti, ciascuno dei quali inserisce il proprio voto nel “parallelogramma delle forze” la cui risultante sempre variabile determina un «interesse collettivo» provvisorio e ondivago[677].

Coerente con questi assunti è la negazione della libertà decisionale dei rappresentanti[678]. Già Rousseau aveva sostenuto che i deputati dovevano essere dei semplici commissaires e che «ogni legge che il popolo in persona non abbia ratificata è nulla»[679]; tale idea fu espressa ancora nell’Assemblea nazionale da Pétion («Les membres du Corps législatif sont des mandataires; les citoyens qui les ont choisis, sont des commettants: donc, ces représentants sont assujettis à la volonté de ceux de qui ils tiennent leur mission et leurs pouvoirs. Nous ne voyons aucune différence entre ces mandataires et les mandataires ordinaires»[680]). Al «mandato imperativo» dato, a seconda delle opinioni, dalla singola circoscrizione al singolo deputato, ovvero «par l’ensemble des électeurs à l’ensemble des élus»[681], doveva naturalmente corrispondere il potere dei primi di revocare i secondi, qualora non si fossero attenuti alle istruzioni ricevute. Idea ripresa in seguito da personaggi come Moritz Rittinghausen (uno dei protagonisti della rivoluzione tedesca del 1848[682]) e Johann Jacobi – il quale riteneva tali istituti (mandato e recall) necessari ad impedire una tutela collettiva sul popolo da parte dei propri deputati –; ora in modo più sfumato, come esigenza che i rappresentanti si conformino il più possibile alle tendenze dei rappresentati, siano con essi in un rapporto di «solidarietà»[683], ora più marcatamente, come nella cd. «mandate theory», secondo la quale il rappresentante riceverebbe, tramite l’atto elettivo, una sorta di mandato ad agire in base ad un programma politico da lui contrattato con gli elettori, onde le elezioni si configurerebbero come una sorta di referendum indiretto[684]. Un’altra implicazione di queste teorie è la valutazione positiva dell’istituto dello scioglimento anticipato dell’assemblea legislativa, visto come «appello al popolo» e mezzo per restaurare la sintonia tra questo e il parlamento in caso di contrasto, oppure per ottenere che il corpo elettorale si pronunci su questioni inedite, sulle quali i deputati non abbiano ricevuto «mandato» in una precedente consultazione.

Come Fraenkel fa notare, tale posizione radicalmente favorevole al controllo diretto dell’elettorato nei confronti dei deputati fu in Germania condizionata tanto dalla preponderanza dell’elemento monarchico-burocratico, quanto dal fatto che il sistema rappresentativo era ivi concepito come qualcosa di “non tedesco”. Infatti, «finché monarchia e burocrazia pretesero per sé il monopolio della difesa e dell’interpretazione del bene collettivo, esse dovettero respingere la pretesa del parlamento di “rappresentare” la volontà popolare ipotetica e furono più facilmente inclini a riconoscere il parlamento in quanto portavoce della (vista dal punto di vista politico come relativamente senza peso) volontà popolare empirica»[685]; e d’altra parte «i rappresentanti del popolo (Vertreter) hanno da sempre aspirato ad un “mandato”; essi si sono sentiti dipendenti dai loro elettori perché spettava loro… nel migliore dei casi “un diritto di compartecipazione”»[686].

La Comune parigina del 1871 fu un primo tentativo di attuare praticamente queste concezioni teoriche[687] e fu modello a Lenin per la creazione del sistema dei soviet: nel 1937 Stalin affermò che «il deputato deve sapere che egli è il servitore del popolo, il messo del popolo nel Soviet più alto, e si deve tenere in coerenza con la linea che è a lui prescritta dal mandato del popolo»[688]. Ma l’esito ultimo di questa ideologia si ha con la nascita dei partiti di massa, allorché l’elezione diviene lo strumento con il quale gli elettori (o meglio, la maggioranza di essi) decidono sia il programma d’azione del Governo, scegliendolo tra quelli proposti dai vari partiti, sia gli uomini che dovranno attuarlo legislativamente, i quali sono rigidamente vincolati dalla disciplina di partito[689]; un esito cui, in molti Stati dell’Europa continentale, ha concorso anche l’introduzione (dopo la prima guerra mondiale) del sistema elettorale proporzionale al fine di riprodurre, all’interno delle assemblee parlamentari, la molteplicità delle volontà empiriche dei contrapposti gruppi di interessi in cui era lacerata la società[690].

 

 

d) Tendenza alla degenerazione totalitaria

Un sistema politico che si fondi sui presupposti, ed incorpori gli istituti giuridici sopra delineati ha una forte tendenza a degenerare in un regime più o meno apertamente totalitario, a causa di una serie di fattori d’instabilità intrinseci ed estrinseci.

Il primo fattore estrinseco di instabilità è la scarsa efficienza delle assemblee legislative. Per quanto la presenza in Parlamento di uno o più deputati da lui eletti, e che difendono i suoi interessi, possa essergli gradita, il cittadino medio è costretto, presto o tardi, a constatare che i diversi gruppi politici conducono, il più delle volte, un «dialogo tra sordi» – giacché la dialettica delle argomentazioni ha scarso o nullo effetto su deputati, la cui permanenza in carica dipende dall’adempimento di un rigido mandato – costellato di ostruzionismi e veti incrociati, che produce leggi settoriali, di corto respiro, spesso frutto di compromessi e perciò poco coerenti. Questo stato di cose produce alla lunga disprezzo verso i deputati accusati (a torto o a ragione) di ambizione e venalità, insofferenza e sfiducia verso l’istituzione parlamentare nel suo complesso; sentimenti che inducono i cittadini a riporre le loro palingenetiche speranze in un “uomo forte” eletto o acclamato plebiscitariamente, cui affidare il supremo potere esecutivo. Un uomo la cui volontà – arbitraria, perdurando la pregiudiziale relativistica contro la ragion pratica – viene accettata, con entusiasmo o rassegnazione, come volontà dell’intero popolo[691].

Questo è l’iter che ha portato Luigi Bonaparte a divenire, da presidente, imperatore dei Francesi – un percorso lucidamente analizzato da K. Marx[692] – e che si può riscontrare anche nel XX secolo, nell’avvento del fascismo in Italia e del nazionalsocialismo nella Germania di Weimar, la cui sorte fu decisa sin dall’inizio dall’opzione dei «professori» – tra i quali non a caso ebbe un ruolo rilevante il Weber – per un parlamento i cui membri erano, come nella monarchia guglielmina, messi (Vertreter) delle molteplici volontà empiriche del popolo «reale» (à la Burdeau, per intendersi), e per un Reichspräsident eletto a suffragio universale e dotato di amplissimi poteri discrezionali – in particolare quanto allo scioglimento del Reichstag in caso di conflitto, alla nomina e destituzione del cancelliere, alla decretazione d’emergenza (Notverordnungen) e all’indizione di referendum –, chiamato, come il monarca in precedenza, a simboleggiare la totalità del popolo e a garantire/determinare l’interesse generale.

Il secondo fattore d’instabilità, anche questo estrinseco, è costituito dall’antropologia individualistica propria delle democrazie plebiscitarie. L’abolizione di tutte le relazioni “private” (familiari, professionali, religiose) porta l’uomo “atomizzato” e ridotto a massa ad impegnarsi ossessivamente nell’unico legame rimastogli con i propri simili, quello “pubblico” mediato dalla partecipazione diretta alle decisioni politiche; partecipazione che, come è noto agli studiosi della psicologia collettiva[693], è guidata più dalle passioni che dalla ragione. La rivoluzione francese ha imboccato la via che l’avrebbe condotta al Terrore con la legge Le Chapelier del 1791 che, interdicendo ogni associazione particolare e il diritto di sciopero, provocò la reazione delle folle non organizzate contro il «dispotismo rappresentativo» della borghesia[694]; e identico discorso può farsi per la seconda fase della rivoluzione russa del 1917, che trovò facile appoggio nei ceti operai urbani non ancora sindacalizzati.

Ma la causa prima del potenziale totalitario della democrazia plebiscitaria è intrinseca alla sua stessa concezione del mondo. Come si è detto supra (lett. b), questa visione “moderna” consiste nel rifiuto di una finalità intrinseca al mondo naturale e, per quanto concerne l’uomo, all’organizzazione sociale. Ma l’uomo ha bisogno di un fine, tanto come singolo quanto come socius; la negazione della sua attingibilità mediante la ragione, il rifiuto di riconoscere un bene che sia “naturalmente” comune, l’assenza insomma di una regola obiettiva delle sue azioni (il disconoscimento del bene comune come fondamento dello Stato è andato di pari passo con l’abbandono del concetto giuridico di «legge naturale») fa sì ch’egli si determini unicamente in base alle proprie emozioni, cercando di massimizzare il proprio utile immediato anche a discapito di quella natura relazionale, propria ed altrui, che costituisce la radice ontologica della sua dignità di persona. Inoltre la concezione rousseauiano-kantiana della libertà come autolegislazione porta l’individuo a percepire come insopportabile qualunque regola imposta dall’esterno alla sua azione, e quindi a ribellarsi anarchicamente contro quelle istituzioni statuali, che sente estranee a sé ed opprimenti – laddove la sostanza della libertà umana non è «obbedienza a sé stessi» (che è solo schiavitù ai propri istinti e determinismi naturalistici), ma possibilità (e quindi dovere) di conformarsi ad un comando esterno, quando in esso traspaia quell’ordine (Logos o Vernunft) che fa del mondo non un insieme di eventi accidentali (Realität), bensì una realtà dotata di senso e che produce effetti in base ad esso (Wirklichkeit)[695]; non autonomia né pura e semplice eteronomia dunque, ma agathonomia –.

L’esistenza di questo vero «uomo totalitario», che divide il bene dal male a seconda della propria assoluta soggettività[696], è proprio ciò che rende la democrazia «un cranio vuoto e aperto ad ogni avventura»[697] e, generando quei fattori istituzionali di instabilità già esaminati, ne provoca lo scivolamento verso quel regime politico che, come ha fatto notare Hannah Arendt[698], si caratterizza per l’assenza di un fine caratteristico, vale a dire per la capacità di “estremizzare” ogni fine, ogni valore (libertà, uguaglianza, affinità etnico/ spirituali) piegandolo alle esigenze di un potere cieco, che ha a cuore soltanto il proprio accrescimento[699]. Né a contrastare questa tendenza può bastare lo spirito di tolleranza predicato da un Kelsen: nella misura in cui esso si fondi su presupposti relativistici – anziché sul rispetto dell’uomo, di ogni singolo uomo come ente chiamato dalla propria natura a superare consapevolmente la propria finitudine, per tendere a quella pienezza di essere che già possiede in potenza[700] – l’uomo «tollerante» non riesce a rendere ragione dei valori che difende, i quali per lui valgono, in fin dei conti, quanto quelli dei suoi «intolleranti» avversari[701]. Per non dire che molto spesso – e la storia del XX secolo lo dimostra – le persone più scettiche «sono di fatto le più intolleranti, perché, se per caso esse stesse credessero a qualcosa come verità incontrovertibile, si sentirebbero spinte, per ciò stesso, ad imporre ai loro concittadini la propria credenza con la forza e la costrizione»[702].

 

 

4. Il ruolo dei partiti nella democrazia

a) Dal party al Massenpartei

È opinione comune, presso i sociologi della politica, che siano sempre esistiti dei partiti, intesi come associazioni d’uomini in lotta per il potere all’interno di una società umana[703]. In realtà i cosiddetti «partiti» del mondo greco-romano e medioevale vanno ricompresi piuttosto nel concetto di fazione, cioè di «gruppo politico che lotta contro gli altri con la violenza o con l’intrigo e che, una volta ottenuto il potere, proscrive questi ultimi non ammettendone l’esistenza legale»[704] mediante confische di beni e condanne all’esilio o eliminazione fisica dei loro membri[705]; laddove invece col termine partito deve intendersi «un gruppo politico che convive pacificamente con gli altri gruppi nello Stato (anche se è profondamente diviso da questi dal punto di vista ideologico), nell’ambito di una cornice comune»[706]. L’origine dei partiti va perciò ricercata nelle vicende politiche inglesi del XVII secolo, nel contrasto tra sostenitori ed oppositori del pretendente al trono di allora, il duca di York (tories e whigs), concluso da un compromesso che fu agevolato dal nuovo clima di rispetto dei diritti individuali, seguito al giuramento di rispettare il Bill of rights, da parte di Guglielmo III, nel 1689 (una palese dimostrazione dell’impossibilità, per un popolo, di mantenersi unito e pacifico senza il rispetto dell’uguaglianza e della pari dignità di tutti i suoi membri).

In questo periodo party assume il significato di «gruppo parlamentare»: i due partiti dell’epoca erano infatti composti dai membri dei Comuni della medesima estrazione sociale, uniti nella difesa dei propri interessi di ceto. Al di fuori del Parlamento esistevano solo piccoli comitati di “notabili” – cioè di personalità eminenti per censo e cultura, i cd. gentlemen – limitati nell’esistenza al periodo delle elezioni, durante il quale esercitavano attività di propaganda a favore dei candidati, i quali però non erano vincolati da istruzioni – anche perché erano (e dovevano essere) economicamente indipendenti –.

Lentamente le differenze tra tories e whigs iniziarono a spostarsi sul piano ideologico, in una con il prevalere della Camera elettiva nella formazione dei ministeri, a danno della Corona e dei Lords; e tale prevalenza fu giustificata teoreticamente, alla fine del ‘700, dal deputato whig Edmund Burke. Il partito era per lui «a body of men, united for promoting by their joint endeavours the public interest, upon some particular principle in which they are all agreed»[707], poiché soltanto in collaborazione con colleghi del medesimo orientamento un deputato avrebbe potuto agire efficacemente in ordine al bene comune; ma ciò, fa notare acutamente Fraenkel[708], non sarebbe stato possibile se ciascuno di essi non avesse messo da parte i propri sentimenti soggettivi fondati sui vissuti individuali, se non avesse aderito ad un ordine comune, oggettivo di valori, apprensibile da una retta ragione, avendo di mira non gli interessi “privati” dei suoi elettori, e neppure dell’elettorato nel suo complesso, ma solo l’interesse del popolo nella sua unità e continuità storica.

 La medesima concezione fu all’origine dei partiti statunitensi e, nella Francia del 1789, dei giacobini e girondini, derivati dai clubs di deputati del Terzo Stato provenienti, rispettivamente, dalla Bretagna (poi riunitisi nel convento di San Giacomo) e dalla Gironda, allorché i loro membri scoprirono una comunanza di idee non solo sulle questioni regionali, ma anche sui problemi fondamentali della politica nazionale[709]. Questa modalità di formazione, comune anche ai raggruppamenti nati in Europa dopo la svolta liberale del 1848, caratterizza quelli che, nella terminologia duvergeriana, sono i partiti di origine parlamentare o interna (alle istituzioni)[710].

La loro struttura, si è detto, era molto semplice: il baricentro era nel gruppo dei membri del parlamento, accomunati da (pochi) princìpi di fondo e sotto la direzione (non molto intensa) di un leader che, in caso di vittoria elettorale, assumeva la guida del Governo. Eletti ed elettori appartenevano al medesimo ristretto strato sociale – composto di ecclesiastici e docenti, avvocati e medici, possidenti terrieri e grandi commercianti – che disponevano dei mezzi finanziari sufficienti allo svolgimento di un’attività politica onoraria, e soprattutto di un’educazione che permetteva loro di farlo nel modo (ritenuto) migliore per l’intera comunità. Essi costituivano una sorta di aristarchia[711] spirituale, il che giustificava la loro indipendenza da mandati e l’immunità di cui godevano: una garanzia di libertà di parola, la quale presupponeva che il deputato parlasse liberamente di fatto, secondo una coscienza illuminata o, come disse Condorcet, d’après la raison et la justice[712]. Anche i lavori parlamentari erano basati sulla fede nella comune razionalità umana, articolati com’erano in un pubblico confronto di argomenti e controargomenti che doveva portare alla soluzione più ragionevole, dotata di tale “solare” evidenza da poter essere approvata con votazione il più possibile vicina all’unanimità. Questo era lo spirito che animò, per una breve stagione, anche la prima affermazione della borghesia tedesca preimperiale e che è sintetizzato nell’ordinamento comunale di Stein del 19 novembre 1808, nel quale i compiti dei consiglieri parlamentari sono fissati con le seguenti parole: «La legge e il loro voto sono il loro potere, la loro convinzione e la loro idea di quel che è generalmente meglio per la città [sono] ciò per cui essi hanno istruzioni, ma la loro coscienza [è] l’istanza cui essi coerentemente debbono dar conto»[713].

Questo “idillico” stato di cose non durò, in realtà, che pochi decenni: a travolgerlo fu la spinta dei ceti esclusi dal voto – prima la borghesia minuta, poi i lavoratori delle nuove industrie e gli agricoltori – e desiderosi di usare le leve del potere in favore dei propri interessi economici[714]. In un primo tempo si tentò di arginare la marea montante mediante il progressivo allargamento del suffragio: questo portò i comitati elettorali ad assumere un carattere stabile, a collegarsi tra loro e ad intensificare l’attività di proselitismo al fine di «catturare» i nuovi elettori. Questi compiti vennero affidati in misura sempre crescente a funzionari stipendiati i quali, sul continente europeo e negli Stati Uniti, assunsero un tale peso da esautorare dalla dirigenza e sottomettere i membri parlamentari – in Inghilterra, invece, gli organi partitici extraparlamentari rimasero subordinati ai gruppi quali loro «strutture serventi» (handmaids) –. Un colpo definitivo al sistema rappresentativo “puro” venne infine dalla nascita dei partiti socialisti, prima, e cristiano-popolari, poi: essi nacquero al di fuori delle assemblee come strumento di azione politica dei sindacati marxisti e delle associazioni religiose, che vi fecero confluire in massa i loro aderenti (sono quelli che Duverger ha chiamato partiti di origine esterna[715]). I primi decenni del XX secolo vedono così l’avvento dei partiti di massa.

 

 

b) La valenza plebiscitaria del sistema dei partiti

I nuovi partiti di massa presentano molti aspetti antitetici ad un genuino pensiero rappresentativo, che li rendono espressione di tendenze nettamente plebiscitarie. In primo luogo, mentre la rappresentanza si fonda su una distinzione teorica e pratica tra il soggetto rappresentato (il popolo nella sua totalità ideale-reale) ed i soggetti rappresentanti, i Massenparteien obbediscono alla logica dell’identità. Poiché «nell’odierna forma democratica sono proprio i partiti i soli organi in grado di organizzare il popolo politicamente e di renderlo capace di agire»[716] (il popolo, beninteso, considerato atomisticamente, come insieme dei cittadini viventi), si è sostenuto che «i partiti si identificano con il popolo»[717], in quanto la volontà della maggioranza degli elettori viene “identificata” per definizione con la volontà dell’intera cittadinanza attiva (compresi quindi i sostenitori dell’opposizione), e questa con la volontà generale della comunità (compresi quindi i non votanti).

Inoltre questi nuovi partiti, come notava il Capograssi, «non sono soltanto affermazioni di princìpi politici…, ma sono invece l’espressione politica di profondi interessi sociali, l’affermazione che, sul terreno politico, le forze sociali fanno di sé stesse e dei loro interessi»[718]. Si tratta, in sostanza, di una auto-rappresentazione degli interessi, di un autogoverno sociale espresso «dagli interessi concreti e vivi che sorgono nel seno delle masse e dei gruppi che compongono la società chiamata col suffragio universale a dirigere sé stessa e a formare da sé stessa lo Stato»[719]. Ne consegue l’obliterazione del concetto di un bene comune preesistente all’azione politica e la cui protezione e sviluppo sia suo oggetto precipuo: ora invece i nuovi «specifici e precisi interessi prendono il posto di quell’interesse generale che costituiva la nozione fondamentale e primordiale del diritto costituzionale moderno»[720].

Infine le elezioni non mirano più a scegliere personalità note per le loro qualità peculiari e ritenute idonee a prendersi cura della res publica: «esse tendono progressivamente a diventare un puro atto plebiscitario in cui l’elettorato attivo, tenuto assieme dai partiti, manifesta la propria volontà politica a favore dei candidati al mandato, nominati dai partiti, e a favore del programma di partito, appoggiato da quelli»[721]. I candidati vengono scelti dagli elettori non più per il loro personale Eigenwert, ma soltanto perché presentati da questo o quel partito (ciò avviene pressoché ugualmente sia negli Stati a sistema elettorale maggioritario, sia in quelli a sistema proporzionale; unica eccezione sono gli Stati Uniti, ove però l’elezione è fortemente condizionata dalle lobbies).

Tutto ciò fa sì che Parlamento e Governo abbiano perduto il loro originario carattere rappresentativo. Il primo è divenuto un luogo di ratifica di decisioni già prese altrove, nei comitati, nei gruppi o nelle conferenze di partito. La discussione in aula non è più rivolta a convincere il «dissenting member of Parliament», bensì a influenzare, attraverso i mezzi di comunicazione, i cittadini in vista delle loro future decisioni politiche. Inoltre i parlamentari sono sottoposti ad una rigida disciplina di corpo, tale da vanificare di fatto il divieto di mandato imperativo, e che giunge fino all’espulsione dal partito del deputato ‘ribelle’ con conseguente fine della sua carriera politica (a meno che non sia accolto in un altro partito); ciò li rende semplici intermediari tecnici. Lo stesso si può dire per i membri del Governo, la cui azione è vieppiù paralizzata dall’impossibilità di decidere autonomamente su questioni impreviste, sulle quali il corpo elettorale non si sia ancora pronunciato indirettamente mediante un’elezione[722].

 

 

c) I partiti tra partecipazione e rappresentanza

Tutti gli elementi negativi appena esaminati, oltre alla sempre più pesante ingerenza sul funzionamento dell’amministrazione attraverso la nomina clientelare dei funzionari (la quale consegue alla tendenza ad occupare tutti gli spazi, sia nelle istituzioni che nella cd. “società civile”), hanno determinato col tempo il nascere di un sentimento d’insofferenza crescente nei confronti dei partiti. La causa principale del malcostume è stata quasi unanimemente individuata nella loro direzione «oligarchica», sorda alle istanze degli iscritti e contraria ad un franco dibattito interno[723]. Di conseguenza si è invocato e s’invoca un massiccio ricorso ad istituti di democrazia diretta come il referendum, al fine di «dare la parola al popolo in persona»; ma l’ipotesi di un ricorso sistematico alla consultazione popolare suscita numerosi problemi tanto sul piano teoretico che da un punto di vista pratico. Sul piano teoretico, si evidenzia anche qui una forte componente rappresentativa, costituita da quei soggetti istituzionali chiamati, prima, a predisporre la “forma” dei quesiti da sottoporre al corpo elettorale e, poi, ad attuarne le determinazioni sotto la propria responsabilità; l’opinione di Fraenkel è infatti che Governo e Parlamento, «nonostante il carattere plebiscitario dell’elezione» possano rimanere organi rappresentativi dello Stato soltanto «finché i partiti si preoccupano del fatto che il popolo sia chiamato solo a decidere quelle questioni che appaiano come politicamente rilevanti dal punto di vista degli interessi dello Stato»[724]. Per tacere del fatto che, anche nelle società i cui ordinamenti accordano al suffragium la maggiore estensione, il cosiddetto “corpo elettorale” è ben lungi dall’identificarsi con la totalità dei cittadini viventi, cosicché tuttora una frazione rilevante di essi è priva di un potere decisionale autonomo ed è, ancora una volta, rappresentata dagli elettori.

Sul piano pratico, poi, l'istituto del referendum comporta notevoli rischi per la stessa conservazione di una autentica sovranità del popolo[725] dovuti per un verso, al difetto di una sufficiente discussione preliminare delle questioni su cui decidere, di una adeguata articolazione delle domande su temi complessi, della necessaria conoscenza, da parte dei singoli cittadini, di tutti gli aspetti dei problemi sul tappeto; per l’altro, alla possibilità per i gruppi di interesse economicamente più potenti di condizionare ed influenzare la cosiddetta opinione pubblica, in modo da assicurare in proprio favore il risultato dello scrutinio. Essa genera dunque concreti pericoli di manipolazione del consenso e di involuzione cesaristica; del resto basterebbe ricordare come Hitler sia stato legittimato, nella sua opera di smantellamento della democrazia weimariana, da numerose consultazioni popolari a lui favorevoli (come quella dell’agosto 1934, che ratificò il suo titolo di Reichsführer con il 90% dei voti). Inoltre Fraenkel ha fatto notare che una legislazione diretta (sia pure in forma soltanto “negativa”) è incompatibile con un sistema di governo parlamentare: infatti la celebrazione di un referendum costringe i partiti ad adottare una ferrea disciplina interna che porta a chiusure settarie o, per reazione, a scissioni o alla completa disgregazione, con gravi pericoli per l’intero assetto istituzionale[726].

La soluzione fraenkeliana si fonda sulla constatazione del fatto che la vitalità degli attuali sistemi di governo democratico dipende da un sapiente equilibrio all’interno dei partiti tra la dimensione rappresentativa, in quanto gruppi parlamentari, e quella plebiscitaria, in quanto organizzatori di masse[727]. Egli considera pertanto la legislazione diretta da parte del corpo elettorale soltanto come un “surrogato” della partecipazione dei cittadini alla vita dei partiti, il cui compito precipuo è di mediare, senza annullarla, la volontà empirica di singoli e gruppi sociali rendendola compatibile con la volontà ipotetica, secondo modalità differenti a seconda della loro struttura compatta (come in Inghilterra) o decentrata (come negli Stati Uniti) e del concreto assetto dei rapporti fra gli organi costituzionali dello Stato (in senso parlamentare o presidenziale).

Di conseguenza Fraenkel auspica una vasta democratizzazione delle organizzazioni partitiche di massa, che assicuri anche ai semplici aderenti una più larga possibilità di influire sulla vita e sulle decisioni dell’associazione, soprattutto nella nomina dei dirigenti e nella scelta dei candidati alle elezioni (mediante il sistema statunitense delle primaries[728]). Importante è comunque che gli statuti di partito assicurino agli iscritti, mediante un’organizzazione interna democratica, una effettiva capacità di partecipazione ai lavori e di influenza sulle decisioni da prendere; in caso contrario le spinte plebiscitarie cercherebbero sfogo nelle richieste di referendum o in movimenti di massa, con grave pericolo per la stessa conservazione della forma di governo democratica. Per questo egli afferma nel modo più netto che «se la volontà popolare empirica non può più essere inserita mediante i partiti di massa nel sistema parlamentare rappresentativo, allora essa si servirà di metodi plebiscitari per rimuovere in modo diretto le tensioni tra volontà statale e volontà popolare, laddove pervenire indirettamente al relativo coordinamento è compito dei partiti nella loro qualità di catalizzatori politici»[729].

A conclusione del saggio Fraenkel riserva poi una critica ironica a quei compatrioti i quali, nel nuovo sistema iper-rappresentativo disegnato dalla Legge fondamentale[730], avevano abbandonato la «pruderie di partito» dei tempi di Weimar per una non meno funesta «pruderie delle associazioni di interessi»[731]; egli ritiene invece che la conservazione di una democrazia rappresentativa richieda ai partiti un maggiore sforzo per instaurare «un rapporto di fiducia tra gli elettori politicamente attivi e gli eletti», per convincere l’elettore «non solo nella sua astratta qualità di cittadino dello Stato, ma anche nella sua concreta qualità di membro della sua associazione d’interessi, del fatto che il suo voto viene ascoltato e preso in considerazione». Soltanto se gli elettori «avranno la convinzione che essi possiedono nei loro partiti costruzioni le quali rappresentano (vertreten) sufficientemente i loro desideri e i loro punti di vista» la richiesta di istituzioni costituzionali plebiscitarie si manterrà in limiti politicamente sopportabili[732].

 

 

 

IV. LA TEORIA NEO-PLURALISTA

 

 

 

Un modello “anti-Pankow”

La produzione teorica di Fraenkel, lo si è visto sin dagli anni di Weimar, è sempre stata contrassegnata da viva sensibilità ed attenzione alle problematiche sociali e politiche del suo tempo; una sensibilità alla quale va imputato anche il tono accentuatamente polemico che essa talvolta assume. Non desta pertanto meraviglia che l’acuirsi della contrapposizione ideologico-militare tra il mondo libero occidentale e il blocco dei Paesi dominati dall’Unione Sovietica avvenuto all’inizio degli anni ’60 – e che trovò la sua tragica materializzazione in quel Muro che per ventotto anni avrebbe diviso parenti, amici, connazionali; nella stessa città![733] – lo abbia indotto a meditare sulle differenze esistenti fra sistemi che, ambedue, aspiravano a fregiarsi del titolo di “democratici”[734]. Attraverso l’analisi comparata in particolare degli ordinamenti della Repubblica Federale di Germania e della sua controparte, condotta non soltanto sui metodi di esercizio del potere, ma anche sulla sua diversa estensione nei confronti della società civile[735], egli giunse a identificare tale discrimine: le «democrazie occidentali», pur possedendo una «onnicompetenza giuridica fondamentalmente illimitata», vedevano la presenza accanto alla persona dello Stato-apparato di «una molteplicità di associazioni autonome con proprie funzioni», libere di stabilire la propria organizzazione interna e di inserirsi nel «processo di formazione dell’opinione e della volontà politica»; mentre «nelle così dette democrazie popolari, nessuna associazione, che non sia già prima uniformata, è inserita nel processo di formazione della volontà statale»[736]. Dalla esigenza di apprestare un solido modello teorico in funzione antitotalitaria nasce dunque una serie di opere – da Deutschland und die westlichen Demokratien e Historische Vorbelastungen des deutschen Parlamentarismus del 1960, fino a Strukturanalyse der modernen Demokratie del 1970 – nelle quali, riprendendo e sviluppando idee già formulate nel periodo weimariano (v. supra, cap. I, § 3) vede la luce una teoria da lui detta del «neo-pluralismo»[737].

 

 

1. Pluralismo versus antipluralismo

a) Bene comune a priori e a posteriori

Per Fraenkel l’antinomia esistente fra i due lati della cortina di ferro sul piano dell’organizzazione sociale deriva da una differenza più profonda in merito alla natura del bene comune e alla maniera ottimale di realizzarlo (con ciò negando validità alle cosiddette “teorie dello smascheramento sociologico” che considerano l’idea del bene comune come una «chimera»): mentre il totalitarismo muove dall’ipotesi dell’esistenza di un bene comune «determinato univocamente e dato a priori», la democrazia pluralistica «si fonda piuttosto sull’ipotesi che in una società differenziata il bene comune nella sfera della politica possa essere raggiunto soltanto a posteriori»[738]. In Strukturanalyse der modernen Demokratie, vera summa del suo pensiero in materia, il paragone è condotto fra una democrazia legittimata in modo «eteronomo» – nella quale gli atti del potere sovrano vengono giustificati mediante l’appello ad una volontà popolare «illuminata» – e una democrazia «autonoma» fondata su una volontà popolare accertabile empiricamente[739]; la prima «si ritiene capace e si sente chiamata a realizzare un bene comune del quale si suppone che sia dato in anticipo, assolutamente valido e conoscibile obiettivamente», la seconda invece «si accontenta con la pretesa di essere, nel migliore dei casi, in condizione di poter contribuire, nella cornice e con l’osservanza dei princìpi astratti, generalmente validi, della giustizia e dell’equità, mediante trattative, discussioni e compromessi, alla promozione del bene comune attraverso la soluzione di problemi concreti»[740].

Dai passi riportati si evince chiaramente come la teoria fraenkeliana muova dalla rappresentazione sociologica di un ambiente umano fortemente differenziato, non soltanto dal punto di vista economico, ma anche religioso, ideologico o anche razziale; un melting pot – va ricordato che Fraenkel aveva vissuto per molti anni negli Stati Uniti, e che sul sistema politico di quel Paese aveva redatto nel 1960 il saggio Das amerikanische Regierungssystem[741] – che ben difficilmente può venir ricondotto negli schemi di una Gemeinschaft omogenea (secondo la dicotomia tönnesiana; v. supra cap. II, § 3). Da questo punto di vista si comprende perché Fraenkel affermi che «ogni democrazia pluralistica si confronta con il fenomeno di come sia possibile fondare un dominio del popolo, sebbene si debba partire dal fatto che il popolo non è un’unità»[742], nonché il suo ripetuto sottolineare il carattere di «idea regolativa» del bene comune, la sua inidoneità a costituire un programma d’azione perseguibile da un partito politico[743]; di conseguenza esso non può che essere «la risultante che deriva di volta in volta dal parallelogramma delle forze economiche, sociali, politiche e ideologiche di una nazione»[744]. Detto questo, però, non si deve confondere il pluralismo di Fraenkel con una qualsiasi visione relativista à la Kelsen. La differenza fondamentale sta in questo: che il Nostro distingue, all’interno della vita dello Stato, un «settore non-controverso» nel quale esiste un consensus omnium generale, ed un «settore controverso»[745] in cui un tale consenso generale non soltanto non esiste, ma non è neppure auspicabile; una distinzione che risale alle indagini weimariane sui presupposti della democrazia “dialettica” (in Um die Verfassung; v. supra, cap. I, § 4, lett. b) e che egli in Strukturanalyse der modernen Demokratie definisce come «un’evidente ovvietà», in aperta polemica da una parte con i cosiddetti «ideologi della comunità», i quali tendono a nascondere l’esistenza di un settore controverso, e dall’altra con i seguaci del marxismo ortodosso, inclini a tacere l’esistenza di un settore non-controverso[746].

Il settore controverso costituisce dunque la «sfera della politica [Bereich der politik[747] vera e propria, nella quale è necessario un aperto e libero confronto di opinioni che porti alla formazione di una netta maggioranza parlamentare e di una non meno chiara opposizione, al fine di permettere un responsabile controllo da parte dell’opinione pubblica[748]. Per questo motivo Fraenkel sostiene che la teoria pluralistica del bene comune «non contesta in alcun modo che vi siano vasti ambiti della vita statale e sociale sul cui ordinamento esiste un consensus omnium» e che anzi «alla lunga non è vitale uno Stato nel quale non vi sia un ampio accordo né su un minimo di problemi fondamentali né su numerosi problemi di dettaglio dell’economia, della società e delle politica», ma nello stesso tempo considera le differenze di opinione esistenti in altri ambiti «indizio di una vita pubblica liberamente pulsante» e ritiene che «l’unica via adatta a trovare un’accettabile soluzione ai problemi sui quali non esista un consensus omnium sia la disputa aperta delle differenze di opinione… e i compromessi mediante i quali questi conflitti vengono superati»[749]. In questo scenario un ruolo determinante spetta ai partiti, chiamati a fungere da «catalizzatori sociali e politici» in quanto, sforzandosi di conciliare gli interessi conflittuali dei vari gruppi e di ottenere tra essi un compromesso, permettono quella «trasformazione di energia sociale in energia politica» che Fraenkel indica quale funzione precipua del pluralismo: in esso infatti «gli elementi diffusi della società di massa eterogenea vengono trasformati in una formazione compatta, alla quale in una democrazia parlamentare deve essere in ogni tempo aperto l’accesso al Parlamento, al governo e all’amministrazione»[750].

Sarebbe però un pericoloso riduzionismo voler identificare la volontà statale semplicemente con il risultato di un «tira e molla» collettivo: tanto è infatti indispensabile– anzi, addirittura caratteristico delle democrazie occidentali – «garantire il libero spazio agli interessi collettivi che fanno la loro apparizione nelle organizzazioni d’interessi» quanto è necessario per Fraenkel sottolineare che «i risultati di questi contrasti possono essere riconosciuti come vincolanti a condizione che i contrasti vengano tenuti nel rispetto delle regole di un fair play e i risultati dei contrasti si muovano nella cornice delle esigenze minime della giustizia sociale»[751]. Il fatto è che la fede in un bene comune, pur essendo soltanto un’idea «regolativa» ed «astratta», mantiene tuttora un’importanza preminente nella teoresi fraenkeliana: anzi, essa costituisce il perno intorno a cui ruota tutta la sua concezione della democrazia – a differenza ad esempio di Kelsen il quale, pur riconoscendo il valore del pluralismo sociale e del compromesso, considera l’idea di un bene comune anche a posteriori come «metafisica sociale»[752], privandosi così della possibilità di garantire la coesione di una società che pur si riconosce e si auspica come fortemente differenziata e priva di un’etica “materiale” comune[753] –. Si può anzi affermare che la distinzione fra un bene comune a priori e un bene comune a posteriori racchiuda un significato più profondo, che ci permette anche di cogliere l’intima unità del pensiero fraenkeliano: il settore non-controverso della vita statale costituirebbe la manifestazione di un “bene comune giuridico”, vale a dire il diritto in quanto forma coesistenziale ordinata al rispetto della personalità di (ogni cittadino in quanto) uomo, un principio strutturale e pertanto assoluto e universale; il settore controverso sarebbe invece occupato da un “bene comune politico”, per sua natura contingente e pertanto variabile a seconda delle diverse configurazioni dei rapporti tra i gruppi sociali. Un bene comune, quest’ultimo, materiale, che però deve esser sempre concepito come concretizzazione (Verwirklichung) del primo e porsi in relazione a quest’ultimo, non tanto come un quadro rispetto ad una cornice (secondo un’immagine cara ai formalisti), bensì come la pura potenzialità (hyle) rispetto all’Eidos che le dona la sua forma (Gestalt) e identità specifica, e la conserva nel flusso delle variabili maggioranze.

 

 

b) Pluralismo “buono” (Gierke) e “cattivo” (Laski)

Nel suo saggio del 1970 Strukturanalyse der modernen Demokratie Fraenkel afferma esplicitamente che il suo neo-pluralismo si oppone alle teorie pluralistiche di matrice anarco-sindacalista rappresentate nel periodo fra le due guerre da Harold J. Laski, le quali ponevano lo Stato sullo stesso piano dei gruppi particolari[754], confermando in tal modo un’opinione già espressa sei anni prima in Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie[755] sotto la forma di una ricostruzione storica del pluralismo come teoria politica; qui il pluralismo anti-statale laskiano appare come un fraintendimento e una degenerazione del tentativo, formulato da Otto von Gierke nella sua monumentale Genossenschaftslehre, di render conto teoreticamente di una realtà fatta di associazioni di ogni tipo – dalle confessioni religiose alle corporazioni territoriali come i comuni, ai sindacati operai – ormai impossibile da rinchiudere negli schemi individualistici del liberalismo di fine ‘800.

Nella visione gierkiana lo Stato non era definito una unione di persone appartenenti alla comunità in quanto individui isolati, bensì come membri di diversi gruppi già esistenti ognuno dei quali conduce la propria vita regolando autonomamente i rapporti tra i consociati e pretendendo da essi una fedeltà non minore di quella richiesta dall’apparato statale[756]; e la medesima concezione venne poi introdotta in Inghilterra da seguaci di Gierke come Frederic William Maitland ed Ernest Barker (autore di una fortunata traduzione di Das deutsche Genossenschaftsrecht[757]), sensibili alle problematiche giuslavoristiche della contrattazione collettiva misconosciute dalla common law, e come John Neville Figgis che nella personalità reale delle associazioni – rispetto alle quali l’autorità avrebbe avuto solo un potere ricognitivo, ma niente affatto costitutivo – vedeva una difesa della libertà religiosa delle minoranze nei confronti della Chiesa-Stato anglicana. Comune a tutti questi pluralisti “della prima ora” era tuttavia il riconoscimento che lo Stato non è un gruppo come gli altri, ma quantomeno un’associazione sui generis avente il fine di comporre i conflitti tra i gruppi al proprio interno e difendere gli individui contro l’eventuale tirannia dei medesimi[758]; il loro auspicio era piuttosto un ampliamento della capacità delle istituzioni (e in particolare del Parlamento) di porsi quale representation of interests – ossia della sua Vertretung – nei confronti delle classi lavoratrici in ascesa, in modo da far valere i loro interessi non soltanto presso l’opinione pubblica ma anche di fronte all’Esecutivo[759] – del quale, conseguentemente, si accentuava il ruolo di Repräsentantion unitaria della società, secondo il modello inglese del trust e in accordo con la tradizione tedesca del governo monarchico «al di sopra delle parti» –.

Del tutto opposto è il giudizio dato da Fraenkel sulla teoria pluralistica di Laski[760], il quale muovendo dalla constatazione che lo Stato aveva perduto de facto la sua onnipotenza a causa del passaggio di funzioni, fino ad allora da esso svolte, alla competenza di gruppi non statali, e influenzato da episodi in cui membri di un’associazione avevano opposto con successo i loro obblighi particolari ad atti imperativi dell’amministrazione pubblica (egli si richiamava esplicitamente alla resistenza dei cattolici tedeschi al Kulturkampf bismarckiano), credette di poterne dedurre la fine della onnicompetenza anche de jure[761] e la perdita della sovranità statale in favore di un modello “federalistico” e privo di gerarchia. Nella sua concezione l’uomo singolo vive contemporaneamente in una molteplicità di associazioni ed è sottoposto ad una pluralità di doveri e di rapporti di lealtà sovrapposti ed intersecantisi: è membro di una famiglia, di una comunità religiosa e di un partito politico, iscritto al sindacato o ad un club; e nel caso di un (inevitabile) conflitto tra queste innumerevoli loyalties, per Laski la decisione finale spetta unicamente alla coscienza dell’individuo.

Ma è proprio su questo punto che la teoria mostra la sua incongruenza con quella realtà empirica dalla quale si vantava di discendere: Fraenkel ricorda come già nel 1919 il filosofo del diritto Morris Raphael Cohen avesse messo in guardia da un «pluralismo dei gruppi di potere che per la tutela della libertà dell’individuo può rivelarsi più pericoloso dell’esercizio del potere sovrano dello Stato sovrano»[762]; ed anche Schmitt aveva fatto notare come «empiricamente non è vero che sia l’individuo a decidere al posto di un gruppo sociale. Vi sono forse alcuni individui tanto abili e vivaci da superare la prova di forza di restare liberi fra i numerosi e potenti gruppi sociali nello stesso modo in cui si salta da un blocco di ghiaccio all’altro, ma questa libertà da equilibrista non si potrebbe pretenderla dalla massa dei cittadini normali a titolo di loro normale dovere etico»[763]. In altre parole, la frantumazione pluralistica dello Stato lascerebbe il singolo in balìa degli interessi di gruppo e lo priverebbe proprio di quello Spielraum comune in cui esercitare la propria libertà: «In opposizione all’unità dello Stato, il pluralismo sociale non ha altro senso se non questo: che nel conflitto fra i doveri verso la società, si lascia la decisione ai gruppi particolari. Di conseguenza, ciò implica la sovranità dei gruppi particolari, e niente affatto la libertà e l’autonomia dell’individuo isolato»[764]; una critica ripresa anche da un avversario di Schmitt ed amico di Fraenkel, Franz Neumann[765].

Fraenkel ritiene invece che lo Stato (nella persona del suo apparato governante) possieda una naturale superiorità su tutti gli altri gruppi presenti all’interno della sua sfera di potere, un primato che gli deriva dalla sua funzione: «intervenire regolativamente ogni volta in cui non sussista alcuna garanzia che dal parallelogramma delle forze economiche, sociali e politiche esca una risultante che corrisponda alle richieste minime di una soluzione economicamente accettabile e socialmente sopportabile dei problemi che si presentano»[766].

 

 

c) Licurgo-Rousseau-Schmitt: una Trimurti totalitaria

La difesa della democrazia pluralistica doveva necessariamente condurre Fraenkel a incrociare le lame ancora una volta con il suo avversario seinsmässig: quello Schmitt la cui produzione intellettuale era stata fin dall’inizio contrassegnata da accenti caustici nei confronti della combinazione di pluralismo-policrazia-federalismo della repubblica di Weimar. Nel suo saggio sul pluralismo come elemento strutturale dello Stato di diritto, in particolare, la critica fraenkeliana procede ad una ricostruzione filologica delle fonti di ispirazione della speculazione schmittiana – considerata sia quale componente di quel «pensiero democratico volgare»[767] dal quale giungevano gli attacchi al pluralismo, sia ancor più come copertura ideologica del nazismo – riconducendola a due figure del passato: Licurgo per l’età antica e Rousseau per quella moderna; quasi un’unica mens, antipluralistica e in nuce totalitaria, avesse percorso la storia incarnandosi di volta in volta in questi tre personaggi.

La figura del mitico legislatore spartano – per gli antichi un dio, o un uomo ispirato da un oracolo – ha esercitato un notevole fascino sulla filosofia politica classica; il processo di idealizzazione della sua costituzione, iniziato nel IV secolo a.C. in corrispondenza con il declino della potenza lacedemone (dopo la sconfitta di Leuttra) è all’origine della “leggenda spartana” quale modello di Stato perfetto e dello Spartano come vero patriota, un’idea che si riflette ad esempio in Platone[768] e che attraversa come un filo rosso tutta l’antichità greco-romana. In verità gli Spartiati – cittadini optimo jure – costituirono fin dall’inizio una casta molto ristretta della popolazione (meno di diecimila) e che andò vieppiù riducendosi a causa della norma che attribuiva la cittadinanza soltanto a chi avesse entrambi i genitori cittadini. A questa casta Licurgo proibì di avere una vita privata[769] prescrivendo loro un’educazione collettiva[770], pasti comuni (sissizi)[771], persino la promiscuità delle donne[772]; e interdì loro anche la proprietà privata[773], l’esercizio dell’agricoltura e di ogni attività economica[774], affinché non avessero alcun interesse particolare. Li abituò così a «non volere e a non sapere vivere da soli, ma a formare sempre un corpo solo con la comunità, come le api; e, stringendosi insieme intorno al capo, quasi fuori di sé per l’entusiasmo e l’emulazione, ad appartenere interamente alla patria»[775]. Sparta era dunque il prototipo di quella forma di coesistenza che Tönnies avrebbe chiamato «comunità» (Gemeinschaft); e come ogni gruppo umano dominato dalla politica (intesa in senso schmittiano), essa doveva la sua coesione in gran parte all’odio contro un nemico: Plutarco racconta come l’addestramento militare dei giovani spartani consistesse nell’organizzarsi in bande (le cosiddette krypteiai) che percorrevano le terre abitate dagli Iloti – gli antichi abitanti predorici della Laconia, ridotti in schiavitù – vivendo di rapina e massacrando quanti ne incontravano, allo scopo di incutere il terrore nei sottomessi[776]; e Aristotele riporta che ogni anno gli efori annunciavano al popolo la guerra agli Iloti, «affinché non [fosse] sacrilego ucciderli»[777].

Non desta pertanto meraviglia che, come ricorda Fraenkel, il grande storico inglese George Grote abbia detto di Licurgo che egli era stato non il legislatore di una comunità politica, ma “il fondatore di una comunità militante di congiurati – «a warlike brotherhood»”[778], mentre Franz Neumann definiva Sparta il modello di Stato delle SS[779]: la sua costituzione costringeva i cittadini «a sublimare così radicalmente i propri sentimenti, pensieri, interessi ed istinti in un patriottismo integrale, che questo processo doveva sfociare in un abbrutimento umano, in un indurimento dell’anima e in un’atrofia intellettuale senza eguali»[780].

Dimenticato per millecinquecento anni, il mito di Licurgo risorse (non casualmente) al tempo della formazione delle monarchie assolute e delle guerre di religione, quasi come contrappeso alle spinte disgregatrici di un pluralismo non “temperato”, e nel ‘700 costituì l’alimento spirituale del radicalismo democratico di Jean-Jacques Rousseau. Nel suo libro sulla costituzione della Polonia – direttamente ispirato dalla lettura assidua delle Vite plutarchee – egli tesse l’elogio di colui che «diede la costituzione a un popolo già degradato dalla servitù e dai vizi che ne sono l’effetto. Gli impose un giogo di ferro, quale nessun altro popolo ha mai sopportato; ma lo attaccò, lo identificò per così dire, a questo giogo, tenendoglielo sempre presente. Gli mostrò continuamente la patria nelle sue leggi, nei suoi giochi, nella sua casa, nei suoi amori, nei suoi festini. Non gli lasciò un attimo di tregua in cui potesse essere sé stesso [Il ne lui laissa pas un instant de relache pour etre à lui seul]; e da questa continua costrizione, nobilitata dal suo scopo, nacque in esso quell’ardente amor di patria che fu sempre la più forte o piuttosto l’unica passione degli Spartani, e che ne fece degli esseri al di sopra dell’umanità [audessus de l’umanité[781]; e in un passo dell’Emile attribuisce a merito di Licurgo di aver «snaturato» il cuore dell’uomo[782], cioè di aver compiuto quell’opera di sostituzione, nei cittadini, dell’esistenza «fisica e indipendente» ricevuta dalla natura con una «parziale e morale» che egli ascrive al buon legislatore[783]. Nel Contract social, poi, gli attribuisce anche la paternità dell’idea che la perfetta unità del popolo possa derivare soltanto dalla sua perfetta atomizzazione: «è importante dunque, per avere l’enunciazione della volontà generale, che non ci siano società parziali nello Stato e che ogni cittadino non pensi che da sé solo. Tale fu l’unica e sublime istituzione del grande Licurgo»[784].

Il pensiero del citoyen de Genève è infatti dominato dal timore nei confronti della schiavitù in cui verrebbe ridotto l’uomo, che fosse costretto ad ubbidire a leggi il cui contenuto sia stato dettato da gruppi d’interesse[785]; un pericolo che egli ritiene superabile soltanto costruendo la volonté générale come «somma delle differenze», ovvero eliminando dalla sommatoria delle volontà particolari «il più e il meno che si elidono»[786]; ed è proprio per far sì che il risultato di questa operazione “demoscopica” non sia falsato dall’eterogeneità del popolo che egli proscrive le associazioni particolari. A tal proposito, il metodo proposto da Rousseau per estrarre la volonté générale dalla volonté de tous rivela interessanti analogie con gli studi che all’inizio del ‘700 erano stati avviati dal padre della moderna scienza statistica, Jacques Bernoulli (scopritore della cosiddetta legge dei grandi numeri) e che nella sua epoca andava sviluppando il Laplace[787]: come per misurare la velocità media delle particelle di un gas si fa l’ipotesi che esso sia chimicamente puro (ovvero composto di atomi o molecole tutti eguali) e sufficientemente rarefatto da escludere interazioni fra di esse; e come per ricavare l’altezza media dei membri di un gruppo umano, questo dev’essere omogeneo dal punto di vista etnico e composto di individui dello stesso sesso ed età; così per Rousseau «se, quando il popolo sufficientemente informato delibera, i cittadini non avessero alcuna comunicazione tra loro, dal gran numero delle piccole differenze risulterebbe sempre la volontà generale, e la deliberazione sarebbe sempre buona»[788]: in tutti i casi, infatti, si tratta di misurare la parte mediana della famosa curva di Gauss (o a campana), eliminando appunto «il più e il meno che si elidono». Ma «quando si formano delle consorterie, delle associazioni parziali a spese di quella grande, la volontà di ciascuna di queste associazioni diviene generale in rapporto ai suoi membri, e particolare in rapporto allo Stato; si può dire allora che non ci sono più tanti votanti quanti sono gli uomini, ma solo tanti quante sono le associazioni. Le differenze diventano meno numerose e danno un risultato meno generale. Infine, quando una di queste associazioni è così grande che essa prevale su tutte le altre, voi non avete più come risultato una somma di piccole differenze, ma una differenza unica; allora non c’è più volontà generale, e il parere che prevale non è che un parere particolare»[789].

L’omogeneità è dunque il presupposto della democrazia roussoviana come «identità dei governanti e dei governati»[790]; un’idea che trapassa integralmente nella dottrina schmittiana per la quale «ogni vera democrazia si basa sul fatto che non solo quel che è simile riceve un trattamento simile, ma anche… che quel che non è simile non gode in alcun modo di un trattamento simile» e quindi ingrediente necessario di ogni regime fondato sulla volontà del popolo sarebbe «per cominciare, l’omogeneità, e quindi, se ve ne fosse bisogno, la messa in disparte o l’esclusione dell’eterogeneo»[791]; con l’unica differenza che per Rousseau il regime democratico era possibile soltanto in «uno Stato molto piccolo, in cui il popolo sia facile da radunare e dove ciascun cittadino possa facilmente conoscere tutti gli altri»[792], mentre Schmitt ritiene possibile la democrazia anche nell’ordinamento di un grande spazio territoriale (Grossraum) sulla base della omogeneità nazionale dei cittadini. Già nel 1923 – in tempi, quindi, non sospetti – egli celebrava in Mussolini «la forza irrazionale del mito nazionalista»[793] (v. supra cap. II, § 2, lett. a); undici anni dopo giustificava con il richiamo alla Artgleichkeit l’annientamento fisico degli oppositori politici nonché di handicappati e minorati mentali[794]. E come in Rousseau non si dà alcuna prova che la volontà del Législateur coincida con il bene del popolo, se non la fede in una ispirazione divina[795], così per Schmitt solo la comunanza di stirpe tra il Führer e i sudditi legittima il dominio di quello su questi[796].

Il pluralismo fraenkeliano, invece, pur ritenendo necessario un minimo di omogeneità, «non ritiene auspicabile un massimo di omogeneità», perché esso «si fonda sulla fiducia ottimistica che un consensus omnium da raggiungere automaticamente è normalmente sufficientemente forte da permettere alle forze eterogenee di agire liberamente nello Stato e nella società»[797]. Esso è inoltre consapevole che «la cura dei propri interessi particolari forma una parte essenziale della natura umana»[798], ma ritiene che i cittadini, nella loro duplice posizione di «persone private» e di «membri di un interesse generale», non possano perdere di vista e trascurare quest’ultimo per limitarsi a difendere i propri interessi particolari[799]. Combatte, infine, la pretesa di annullare la complessità sociale in una organizzazione di massa sotto il giogo di un dittatore che dica, come Trotzki faceva dire a Stalin, «io sono la società»; nella consapevolezza che «non è possibile mantenere la libertà se le volontà dei gruppi vengono asservite»[800] e che – come insegnava Pascal – «la multitude qui ne se réduit pas à l’unité est confusion», ma anche «l’unité qui ne dépend pas de la multitude est tyrannie»[801]. In opposizione alle tendenze autoritaristiche provenienti da destra come da sinistra, le quali muovevano dalla tesi che «in una società pluralistica le forze disgregatrici siano troppo forti per rendere possibile la formazione autonoma di una volontà statale che soddisfi le esigenze del bene comune» per giustificare l’appello a una «dittatura educativa»[802], Fraenkel nutre la fiducia che sia possibile garantire alle forze sociali e culturali un adeguato spazio di manifestazione (in particolare nel Parlamento) e insieme assicurare la formazione di un indirizzo politico unitario (che per forza di cose dovrà far centro sul Governo[803]) in grado di tener conto di tale interesse generale.

 

 

2. Pluralismo e Costituzione: oltre Kelsen

a) «Game rules» formali e sostanziali

È ora necessario approfondire l’esame delle condizioni di funzionamento della democrazia pluralistica, le quali vanno a formare il contenuto di quello che Fraenkel chiama il «settore non-controverso» della vita pubblica. A tale scopo si rivela utile un ulteriore confronto fra la teoria democratica radicale di Rousseau (che il Nostro definisce «teoria classica della democrazia») e la cosiddetta «teoria concorrenziale» da lui preferita: per i sostenitori della prima il consensus omnium deriva automaticamente, come si è detto, dalla coscienza di una «comunità esistenziale omogenea strutturata democraticamente» e pertanto orientata in senso nazionale; i seguaci della seconda suppongono invece che il consensus nasca dal riconoscimento concorde di un «minimo di regole procedurali e di comportamento, il cui rispetto è necessariamente incluso nell’opzione per una società strutturata democraticamente» e quindi orientata in senso razionale. Cosicché, mentre la teoria “classica” considera come premessa indispensabile per la fondazione e il mantenimento di un ordinamento costituzionale democratico «l’esistenza di una volontà popolare data in anticipo», la teoria “concorrenziale” assegna tale ruolo fondativo alla «validità di un ordine di valori dato in anticipo»[804]. Un ordine di valori generalmente valido: questo è per Fraenkel il minimo comun denominatore intorno al quale possono ritrovarsi tutti i diversi gruppi economici, politici, confessionali e razziali se si vuol evitare che i loro contrasti conducano alla funesta alternativa tra un caos anarchico e la dittatura giacobina di un Führer o di un «piccolo padre» su una massa resa omogenea mediante l’eliminazione violenta del “nemico”, di classe o di fede o di stirpe.

Non si tratta dunque soltanto di «regole del gioco» puramente formali e procedurali, sebbene anche queste abbiano la loro parte nella speculazione fraenkeliana, ma di un sistema di princìpi sostanziali il quale, pur non essendo «sufficientemente concreto da poter servire come un programma d’azione» per una forza politica, deve essere «abbastanza dettagliato da poter impedire che i compromessi stipulati dai partiti e dai gruppi siano considerati in aperto contrasto con la coscienza morale individuale e con la coscienza della responsabilità politica generale della nazione»[805]. Su questo punto la teoria pluralista di Fraenkel si trova in consonanza con la critica schmittiana al pluralismo weimariano: «Dal momento in cui lo Stato si trasforma in Stato pluralista con la presenza dei partiti politici», infatti, «l’unità dello Stato non potrebbe sussistere al di là del momento in cui due o più partiti sono uniti dal riconoscimento di comuni premesse. L’unità riposa allora prima di tutto sulla Costituzione riconosciuta da tutti i partiti»; ma se la costituzione si limita a essere una semplice regola del gioco, se «la sua etica si [diluisce] in una pura etica del fair play» la cui osservanza dipende da un precario equilibrio delle forze – quale Kelsen poneva alla base della sua concezione relativistica della democrazia (v. supra cap. I, § 3 a) – allora è aperta la porta alla guerra civile[806], come la storia, magistra vitae, si è incaricata di dimostrare nel crollo di Weimar.

Ma qual è il contenuto del «codice di valori» democratico-pluralista ? A questa domanda Fraenkel risponde in due diverse occasioni: si tratta di due elenchi di princìpi e regole che, pur nella loro sinteticità e diversità formale, offrono complessivamente una descrizione illuminante dello scibbolet[807] con cui egli distingueva i veri dai falsi amici della democrazia. Il primo elenco si trova in apertura di Strukturdefekte der Demokratie und deren Überwindung del 1964, e comprende:

1) il riconoscimento della sovranità popolare come fondamento di legittimità dell’ordinamento costituzionale vigente;

2) la sottomissione al principio di decisione a maggioranza;

3) il rispetto del principio di eguaglianza davanti alla legge;

4) la validità dei tradizionali diritti fondamentali di libertà;

5) l’applicazione inviolabile dei princìpi di legalità dell’amministrazione e di imparzialità del potere giudiziario;

6) l’uso dei precetti della correttezza (fairness) nell’applicazione delle regole del gioco che sono stabilite per regolare il processo di formazione della volontà politica[808].

Come si può vedere, si tratta dei classici princìpi dello Stato di diritto liberale. È importante ricordare che il riconoscimento della sovranità del popolo, insieme al criterio di maggioranza, presuppone l’esistenza di un regime rappresentativo nel quale – in conformità con l’opinione espressa da Fraenkel in tutta la sua quarantennale attività – il libero confronto delle idee, il contraddittorio delle argomentazioni dovrebbe garantire contro l’eventualità di decisioni arbitrarie fondate solo sulla forza del numero; mentre i princìpi di uguaglianza e legalità, come pure il richiamo ai diritti di libertà, valgono a riconfermare come la vera democrazia sia una forma di convivenza essenzialmente giuridica, che della giuridicità accoglie e promuove l’elemento-cardine: l’uguaglianza ontologica di tutti gli uomini, al di qua delle loro particolarità esistenziali. Essi indicano inoltre come la preferenza di Fraenkel vada ad una società di tipo “aperto”, nella quale i diversi stili di vita possano coesistere nel rispetto del principio regolativo della giustizia. Una interpretazione, questa, che esce rafforzata dall’esame del secondo elenco, contenuto in Strukturanalyse der modernen Demokratie del 1970[809]: qui ai princìpi già menzionati di maggioranza e uguaglianza dinanzi alla legge si aggiungono, non soltanto il diritto di voto generale, segreto, uguale e diretto e la pubblicità dei procedimenti giudiziari; ma anche la neutralità dello Stato rispetto alle questioni religiose, l’inammissibilità della tortura, il matrimonio civile, l’obbligatorietà e gratuità dell’istruzione scolastica.

Si ha così la conferma di quanto diceva lo stesso Fraenkel: che cioè «lo Stato pluralistico, [in quanto] basato sul principio della razionalità formale [che noi abbiamo qualificato in cap. II, § 1 c come «formal-strutturale»] può esistere soltanto come Stato di diritto»; e più precisamente, come Stato di diritto sociale, che non si accontenta di «garantire una protezione giuridica contro i pregiudizi della sfera di libertà individuale già avvenuti» – come faceva lo Stato liberale – ma «si pone il compito aggiuntivo di impedire preventivamente la nascita delle condizioni politiche, economiche e in particolare sociali dalle quali può derivare la messa in pericolo dei [suoi] princìpi»[810].

 

 

b) Diritto naturale, valori costituzionali e partiti “antisistema”

Ai problemi dell’origine storica e della giustificazione teoretica del codice di valori Fraenkel non ha mai dedicato un’esplicita attenzione, ritenendo probabilmente – come scrive in Demokratie und öffentliche Meinung del 1963 – che ad essere oggetto di discussione, e quindi bisognosa di difesa, non fosse la validità di tale codice, quanto piuttosto la sua rilevanza per la fondazione e il mantenimento di un consensus omnium minimale la cui imprescindibilità per l’esistenza di una democrazia pluralistica (e in generale di qualsiasi Stato) gli sembrava comprovata dalla stessa realtà empirica[811]. C’è tuttavia un momento in cui, seppur indirettamente, il velo si solleva: allorché egli dichiara di voler astenersi dall’entrare in una discussione del fenomeno «diritto naturale», in quanto “anche chi respinge la «validità» di ogni diritto naturale – a prescindere dal fatto che esso venga legittimato in modo trascendente o razionale – può tuttavia ritenersi vincolato ai suoi imperativi, poiché essi rappresentano una parte essenziale della nostra eredità culturale”[812].

Si riconferma così la bontà dell’analisi svolta in precedenza (supra, capp. I e II, § 2 b) circa l’importanza da lui attribuita al giusnaturalismo fin dalla gioventù marxista di Soziologie der Klassenjustiz, e consolidata attraverso la sua opposizione al Doppelstaat nazista; ma qui la fede nel diritto naturale come garante di un ordine “giusto” si coniuga in modo inedito con un’attenzione privilegiata al dettato costituzionale[813], le cui norme vengono ora considerate alla stregua di una “positivizzazione” e concretizzazione di quei princìpi astratti e immortali: una sorta di “superlegislazione” in funzione non soltanto garantista, ma anche orientativa della prassi politica. Sulla funzione di indirizzo legislativo che la costituzione doveva avere per Fraenkel è sufficiente ricordare quanto si è detto sulla natura di Stato “sociale” della democrazia pluralistica[814], una visione che gli derivava dall’esperienza nel movimento sindacale; quanto alla funzione di garanzia, si può considerare il legame da lui individuato fra il riconoscimento espresso dal popolo tedesco nell’articolo 1 comma 2 del Grundgesetz, dei «diritti inviolabili e inalienabili dell’uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo» e l’approvazione, che in tale riconoscimento sarebbe contenuta, di un codice di valori generalmente vincolante[815].

Ancora più importante ci sembra il parallelismo che egli instaura fra diritto naturale e costituzione del pluralismo: «Per una democrazia occidentale funzionante l’esistenza di gruppi d’interesse e la vigenza di un diritto naturale sono egualmente indispensabili. Essi costituiscono parti corrispondenti di ogni moderno ordinamento statale e sociale che non sia infettato dal bacillo totalitario»[816]. Il diritto naturale si rivela dunque come il nucleo primario di quel «settore non-controverso» dal quale dipende la tenuta di una società democratica eterogenea: «Solo chi nega la validità di ogni diritto naturale, solo chi dubita radicalmente della forza motivante di idee giusnaturalistiche è ipaurito dall’indicazione che noi viviamo in una società pluralistica e scandalizzato dalla professione di fede nello Stato pluralista»[817]; e ai seguaci radicali della «ideologia dello smascheramento», i quali non volevano scorgere nel suo codice di valori nient’altro che «la sovrastruttura di una realtà sociale assoggettata a continui mutamenti», Fraenkel risponde decisamente che «chi nega i fondamenti del nostro ordinamento costituzionale non dovrebbe, nello stesso tempo, sostenere di stare sul terreno della costituzione»[818]. Un ammonimento che poteva contare anche sull’autorevole avallo del Bundesverfassungsgericht, e in particolare sulle due sentenze con le quali – rispettivamente il 21 ottobre 1952 e il 17 agosto 1956 – il supremo Tribunale costituzionale aveva messo al bando il Sozialistische Rechtspartei (Srp), di tendenza neonazista, e poi il partito comunista tedesco (Kpd)[819]; l’interpretazione data al concetto di «ordinamento democratico liberale» (freirechtliche demokratische Grundordnung)[820] costituisce infatti un’applicazione ante litteram della teoria democratico-pluralista di Fraenkel.

 

 

3. Carattere normativo della teoria fraenkeliana

a) La contestazione della Scuola di Francoforte

Una teoria così fortemente ancorata a livello assiologico, e così fermamente orientata al mantenimento e alla legittimazione della pace sociale affermatasi in Occidente per tutti gli anni ’50 e fino alla metà dei ’60, non poteva ovviamente risultare gradita a coloro che avevano combattuto il nazifascismo vedendo in esso la sovrastruttura del capitalismo monopolistico[821] – come aveva fatto lo stesso Fraenkel in The Dual State, prima di aprire gli occhi sulla realtà dello stalinismo (v. supra cap. II, § 4 a) – e che ancora auspicavano il superamento dello «stato di cose presente»[822] in una società senza classi e senza Stato.

Di fatto la contestazione studentesca del 1968, la quale fece sentire i suoi effetti anche all’interno della Freie Universität, era direttamente influenzata dalle speculazioni avviate fin dagli anni Trenta all’interno dell’Institut für Sozialforschung – al quale Fraenkel rifiutò di aderire, anche durante gli anni dell’esilio – e che si possono riassumere in questa affermazione di Max Horkheimer: «La vera funzione sociale della filosofia consiste nella critica dell’esistente. Ciò non significa… che il filosofo lamenti la tale o talaltra circostanza proponendo dei rimedi. Il fine principale di una tale critica è di impedire che gli uomini si consegnino irrimediabilmente alle idee e ai modi di comportamento suggeriti loro dalla società nella sua organizzazione attuale»[823]; una posizione ripresa nel 1964 da Herbert Marcuse[824], il quale l’anno successivo si sarebbe recato proprio alla Libera Università di Berlino preparando il terreno ideologico alle violenze di Cohn-Bendit e dei suoi seguaci. E sebbene i fautori della “teoria critica” facessero professione di un pensiero meramente «negativo» e rifiutassero di proporre apertamente progetti di riforma sociale[825], tuttavia la loro intenzionalità rivoluzionaria era palese[826] come pure il loro retroterra “culturale”: «Il processo di socializzazione non si compie al di là dei conflitti e degli antagonismi o nonostante essi. Suo mezzo e terreno sono gli stessi antagonismi che lacerano contemporaneamente la società. Nel rapporto di scambio come tale è posto e riprodotto l’antagonismo che ogni giorno potrebbe estinguere la società organizzata con la catastrofe totale», sostiene ad esempio Theodor Wiesengrund Adorno[827].

In questa cornice si spigano gli attacchi che la Scuola francofortese ha sferrato contro la teoria pluralista e contro la sua pretesa di vedere, nei contrasti d’opinione fra gruppi organizzati, non delle “disfunzioni che disintegrano il sistema sociale… ma [i] fattori della «conservazione, dell’assimilazione o dell’adattamento dei rapporti sociali e delle strutture sociali»”[828], degradata a un tentativo della sociologia di matrice anglosassone di appiattire positivisticamente e neutralizzare la dottrina marxiana della lotta di classe[829]; la recezione scientifica delle istanze del movimento studentesco ha successivamente portato alla nascita di un indirizzo, per il quale «il pluralismo sociale dei gruppi e degli interessi sarebbe in verità una mera apparenza, che copre un conflitto fondamentale». In contrasto con la tesi della poliarchia, la società borghese conoscerebbe il dominio del capitale e dei suoi interessi sul proletariato, di cui il pluralismo costituirebbe la mascheratura ideologica[830]. E di questa «critica del pluralismo» proprio Fraenkel è stato in particolar modo vittima: la sua teoria non sarebbe infatti supportata da verifiche empiriche circa i rapporti di potere all’interno del sistema pluralistico e circa la relazione esistente tra la sfera economica – dominata dal cosiddetto «processo di valorizzazione del capitale» – e i processi di formazione della volontà politica, né terrebbe conto del fatto evidente che «il sistema di potere sociale del pluralismo non è dominato dalle masse, che esso pretende di rappresentare e strutturare, ma da quelle oligarchie attive, dalle élites, che detengono le posizioni-guida nelle associazioni come pure nel sistema politico complessivo»[831].

Fra le accuse più violente che gli sono state rivolte, è sufficiente ricordare in questa sede quelle di Claus Offe e Rainer Eisfeld. Il primo denuncia la funzionalità del pluralismo alla «esclusione e repressione delle espressioni di bisogni che minacciano il sistema»[832]: i presupposti che condizionano la rappresentanza di un interesse sociale consisterebbero infatti

1) nella sua capacità di promuovere organizzazione (ovvero di «mobilitare in misura sufficiente le risorse motivazionali e materiali necessarie per costittuire un’associazione o uno strumento analogo di rappresentanza di interessi»[833]), il che penalizzerebbe quei bisogni generali che «non possono essere collegati con gruppi di funzioni o di status ben delineabili, ma con la totalità degli individui», a tutto vantaggio di quegli interessi che sono «definiti e legittimati in relazione a gruppi di soggetti economici che offrano prestazioni e ricevano controprestazioni»[834];

2) e nella sua capacità di generare conflitti (vale a dire di «rifiutare collettivamente la prestazione o di minacciare in modo credibile il rifiuto di una prestazione essenziale per il sistema»[835]) la quale escluderebbe sia i gruppi situati ai margini del sistema sociale, sia le pretese che – in quanto «espressioni utopistiche» – trascendono i limiti storici di questo e sono pertanto non-negoziabili[836].

A venir repressi sarebbero soprattutto quei bisogni che formalmente «potrebbero emergere solo entro istituzioni che prevedessero una formazione solidaristica della volontà politica oltre che una riflessione di tipo collettivo»[837] – una tesi in linea con il recupero da parte della sinistra tedesca del «mito dei consigli» che avevano segnato la prima fase della rivoluzione del 1918 – e i cui contenuti si articolano in «princìpi pratici, la cui formulazione potrebbe dar vita a nuove forme di interazione sociale e di soddisfacimento dei bisogni (in una parola: ad un progresso storico)» perché (emblematicamente) non legati «alle dimensioni consuete della giustizia concepita in termini di scambio e di prestazione»[838]. Il risultato sarebbe una attenuazione dei conflitti con conseguenze «spoliticizzanti» (si noti la ripresa di tematiche schmittiane, tanto profonda da risultare inconsapevole di se stessa); l’affidamento dei concreti potenziali di conflitto alla «gestione relativamente sicura di una amministrazione politica che ha obiettivi di pacificazione» viene poi etichettata come epifenomeno di una struttura «tendenzialmente fascista»[839].

Analoghe accuse vengono formulate da Eisfeld in tono, se possibile, ancora più veemente: a suo parere la subordinazione dei compromessi tra le forze sociali al duplice imperativo del rispetto delle «richieste minime di un ordinamento sociale giusto» e all’accettazione da parte di tutti i gruppi «autorevoli» formulato da Fraenkel in Historische Vorbelastungen des deutschen Parlamentarismus[840] lascerebbe in ombra il problema dei criteri con i quali un gruppo viene ritenuto «autorevole», di quale sia l’esigenza «minima» di equità e di chi la debba definire[841]. Inoltre la concezione «dialettica» del pluralismo viene posta accanto alla teoria di Smend – nella quale lo Stato esiste «solo perché e in quanto si integra continuamente»[842] – così da imputare al Nostro il tentativo di inserire le associazioni che «perseguono le esigenze del bene comune»[843] in un ordine già dato[844]. Al fine di procurarsi “uno slogan da contrapporre all’«avversario totalitario» «al di là del muro»”[845] egli avrebbe dunque accettato, se non ricercato, «una realtà anti-democratica, per suggerirne la coincidenza con le norme democratiche»[846].

Una critica analoga è stata formulata, con accenti solo formalmente diversi, da Gian Enrico Rusconi e Pasquale Pasquino: per il primo il fatto che il pluralismo fraenkeliano rifiuti implicitamente la tesi “che l’antagonismo tra capitale e lavoro, la cui esistenza esso non mette in dubbio, debba condurre con necessità storica al suo «superamento» nella società senza classi” – in quanto esso scorge «in questo antagonismo piuttosto una manifestazione particolarmente evidente e politicamente eminente e significativa di una catena di contrasti d’interesse che attraversa l’intera società industriale di massa, che non sono in grado di portare alla disintegrazione dello Stato e della società solo se alle associazioni non è impedito di dispiegarsi apertamente, e allo Stato è garantita la possibilità di cooperare al loro contemperamento»[847] – denoterebbe la mancanza di una «tensione alla democratizzazione, alla creazione di uno Stato che è democratico perché induce i cittadini al suo servizio per il tramite della loro partecipazione ad associazioni collettive inserite nei grandi processi decisionali»[848]; mentre per il secondo «i gruppi o associazioni di cui di cui egli parla e la cui esistenza difende non sono mai socialmente e politicamente definiti» e si presentano «in certo modo, come identità astratte, soggetti di un gioco matematico, attori cifre del sistema democratico»[849].

 

 

b) Contro il pessimismo dell’empiria

In verità, a tutte queste posizioni critiche si può rimproverare da un lato di aver rivolto un’attenzione insufficiente e pregiudizialmente unilaterale a quella realtà empirica sulla quale esse pretendono di fondarsi, dall’altro di aver compiuto una lettura parziale della produzione fraenkeliana che non tiene conto dei suoi indiscutibili elementi di continuità[850]. In primo luogo, si possono a ragione – come fa lo stesso Fraenkel – citare gli sforzi, coronati da successo, compiuti negli Stati al di qua della “cortina di ferro” per «integrare la classe operaia nello Stato e nella società in modo tale, che ai sindacati liberi venisse permesso di apparire come portatori di interessi collettivi» come esempio della «importanza che il carattere eterogeneo di una società può avere per la libertà e il diritto»[851]; e va ancor più ricordato che nella Germania del dopoguerra, «in uno Stato del benessere apparentemente a prova di crisi al posto della depressione permanente è subentrato il super-boom, al posto della disoccupazione la mancanza di lavoratori, al posto dei trenta e più partiti lo Stato con tre partiti»[852], una situazione di cui la tolleranza pluralistica verso tutti i gruppi e le tendenze – all’interno di una cornice di valori comuni – è quantomeno una delle cause principali.

Si è poi già accennato alla necessità, da lui sottolineata con forza, di un completamento in senso «sociale» dello Stato di diritto (v. supra, § 2 c), cui si può aggiungere la sua definizione del pluralismo come la «teoria dello Stato del riformismo»[853]; per questo affermazioni come quella di Rusconi – per il quale «di fatto la dottrina fraenkeliana del pluralismo esposta negli anni ’50 e ’60 risulta impoverita rispetto alle implicazioni del saggio del 1929. Il trauma del nazismo, identificato nel modello del totalitarismo, esteso senza soluzioni di continuità logica [!] al comunismo, fa sì che la politica democratica si riduca alla pura e semplice negazione del totalitarismo, senza altri connotati positivi… Negli anni venti riformismo significava lotta ai privilegi di potere legati alla struttura capitalistica privata… Negli anni ’60 invece il Reformismus è sinonimo di presa di distanza dal Radikalismus totalitario comunista»[854] – appaiono del tutto fuori bersaglio.

In realtà è difficilmente negabile che la teoria fraenkeliana sia pervasa da un forte anelito alla democratizzazione, soprattutto se si tengono presenti la formazione nella Repubblica Federale tedesca di un sistema ben funzionante di relazioni tra Stato e parti sociali – il cosiddetto neocorporativismo – e la prassi (italiana, ma non solo) della “concertazione” che ad essa si richiamano esplicitamente[855]. Inoltre lo sguardo di Fraenkel si estende, con sorprendente lungimiranza, al di là degli angusti confini della lotta di classe nei quali restano rinchiusi i suoi critici: pretendere di ridurre i conflitti tra bianchi e neri negli Stati Uniti o fra cattolici e protestanti nell’Irlanda del Nord (e gli esempi, dopo l’esplodere dei contenitori sovietico e jugoslavo, si potrebbero moltiplicare a piacere), o i contrasti in tema di aborto e di pena di morte, di unioni omosessuali e di eutanasia, all’antagonismo storicamente relativo capitalisti-proletari significa precludersi una visione corretta di questi fenomeni e la stessa possibilità di dar loro una soluzione veramente “democratica”. Non dunque povertà di contenuto sociologico, ma al contrario fedeltà al reale in tutte le sue sfaccettature, oltre gli schematismi funzionali alla conquista del potere mediante la delegittimazione storica dell’avversario.

L’accusa di conservatorismo sociale formulata da Offe ed Eisfeld, poi, è manifestamente priva di ogni fondamento[856]: la legittimazione di ogni associazione già esistente implica l’apertura al nuovo, l’accoglienza di ogni gruppo ulteriore che accetti di giocare al gioco sociale rispettando le preesistenti regole di forma e valore. Gli unici gruppi che non possono esser tollerati sono quelli che si propongono di interrompere il gioco, di sopprimere il meccanismo elettorale (o di falsificarlo intimamente) al fine di conservare il potere; e questo, come ricorda la sentenza del Bundesverfassungsgericht del 1956, era proprio lo scopo dichiarato dei partiti comunisti di tutto il mondo.

Quanto ai rilievi di Eisfeld, essi non tengono conto di tre elementi:

1) l’«autorevolezza» di un gruppo sociale è determinata dalla capacità del suo apparato dirigente di perseguire gli interessi specifici dell’associazione in armonia con l’esigenza minima di equità dell’ordinamento sociale; ciò esclude e pone ai margini, naturalmente, quegli strati della popolazione i quali pretendano di rompere la simmetria delle posizioni – consacrata nel principio di uguaglianza davanti alla legge – con un atteggiamento classista che vada a detrimento di tutti gli altri attori sociali;

2) questo minimum di giustizia, che è l’anima del settore non-controverso della vita sociale, non è il prodotto della volontà arbitraria dello Stato o di un gruppo dominante, quanto piuttosto si fonda su «una tradizione attiva nella coscienza collettiva – e prima di tutto nell’inconscio collettivo – la quale fa sì che numerosi fatti, modi di comportamento, criteri di valutazione, istituzioni e formazioni sociali vengano accettati, sebbene possano essere stati accanitamente contestati in precedenza e siano ancora oggi contestati in altri Paesi»[857];

3) il confine tra lo spazio controverso e quello non-controverso, poi, è destinato a spostarsi nella misura in cui un popolo acquisti sempre maggior coscienza delle esigenze strutturali della coesistenza fra individui e comunità richieste dalla costituzione ontologica dell’ente uomo: Fraenkel porta ad esempio la questione del diritto di voto «generale, uguale, segreto e diretto» che, da oggetto di aspre controversie nel 19° secolo, è oggi entrato nella sfera non contestata dell’ordinamento giuridico[858]. Qui però non si dà forma alcuna di relativismo, dal momento che – come insegnava Maritain – a mutare non è l’essenza della legge naturale, ma la sua conoscenza concreta presso i vari popoli e nelle diverse epoche, la quale dipende dal grado di sviluppo della coscienza morale individuale e collettiva[859].

In verità lo stesso Fraenkel era ben consapevole del fatto che l’influenza delle associazioni sulla legislazione e sull’attività amministrativa può rendere particolarmente forte la «tentazione di approfittare di posizioni di potere economico e sociale»[860], come del fatto che «il pluralismo permette una collaborazione democratica del cittadino nello Stato da esercitare mediante partiti e gruppi solo a condizione che i gruppi e partiti si costituiscano democraticamente e si dimostrino immuni rispetto alla legge bronzea delle oligarchie di partito e di gruppo»[861]; tuttavia egli ritiene che gli elementi patologici presenti nelle democrazie occidentali non debbano indurre ad abbandonare un modello che si fonda non su dati empirici, bensì su una attestazione di fiducia nella capacità degli esseri umani di superare gli inevitabili dissidi mediante il dialogo razionale[862], e di conciliare il massimo possibile di divergenza nelle questioni contingenti con il rispetto di un minimo irrinunciabile di princìpi e valori comuni sui punti fondamentali per la vita umana di un popolo[863] . È certamente una «ipotesi ottimistica» credere che «una democrazia politica vitale possa funzionare anche rinunciando all’uso delle stampelle utopistiche di un consensus omnium universale e di un bonum commune generalmente valido»[864]; ma è un’ipotesi che trova una, seppur parziale, conferma sia dall’osservazione del funzionamento delle democrazie occidentali “reali”, che è ben lungi dal degenerare in un caos anarchico[865], sia dal fallimento storico dei regimi totalitari (di “destra” e oggi anche di “sinistra”) e dei tentativi di realizzare una democrazia «diretta», unanimistica, secondo il modello dei soviet o consigli[866].

Per Fraenkel lo Stato pluralista è dunque «un esperimento morale, che deve essere tentato ogni giorno di nuovo»[867], con quella apertura al futuro che si fa incontro che ha fatto di lui un vero Europeo e della sua vita terrena una autentica avventura[868]. Un’avventura che si concludeva, dopo lunga malattia, a Berlino il 28 marzo 1975.

 

 

 

Conclusione

ATTUALITÀ DEL PENSIERO DI FRAENKEL

 

 

 

1. La democrazia fra relativismo e “tribalismo”

L’avventura umana e intellettuale di Ernst Fraenkel, che in questo scritto è stata ripercorsa ed interpretata, ha un valore che supera i confini della sua esistenza terrena. Non soltanto per i lasciti – pur importantissimi – costituiti dall’Otto Suhr-Institut e dal John-F.-Kennedy Institut für Amerikastudien (da lui fondato e diretto dal 1964 al 1967); egli può dire una parola chiarificatrice anche ad un mondo che si è lasciato alle spalle gli orrori del “secolo breve” ed è appena entrato in un nuovo millennio che si annuncia carico di grandi speranze, ma anche di nuove possibili tragedie (basti pensare alle guerre e guerriglie nazionaliste che dilaniano i Balcani e il Medio Oriente, o al terrorismo che ha recentemente falciato migliaia di vittime innocenti nel cuore della «società aperta» americana).

Il suo primo insegnamento concerne l’imprescindibilità di un riferimento ad un bene comune, razionalmente fondato, quale pietra angolare di ogni sistema democratico (e, più in generale, di qualsiasi regime politico) che non voglia degenerare in uno scontro mortale fra le pretese egoistiche ed irrazionali dei singoli, elevate – in assenza di un minimo comun denominatore – a diritti assoluti da soddisfare anche a prezzo delle stesse basi di una coesistenza ancor definibile come umana. È lo spettacolo che ci offrono le democrazie contemporanee, nelle quali si tengono in pregio le libertà più diverse ma, essendosene perduto il fondamento teoretico, queste si rovesciano facilmente in strumenti di tirannia o di autoannientamento: si invocano così, e si istituzionalizzano, la “libertà” di abortire, cioè (né più, né meno) di uccidere un essere umano innocente – letteralmente, che non nuoce – in nome di una decisione arbitraria della madre[869]; la “libertà” di assumere stupefacenti rinunciando alla propria libertà morale; la “libertà” dei malati di «morire con dignità» per «liberare» la società da obblighi di solidarietà nei loro confronti; e perfino la “libertà” degli omosessuali di essere equiparati alle famiglie nell’adozione di minori, e quella dei pedofili di avere con essi rapporti sessuali «consensuali». Non è un caso che la Germania di Weimar abbia tollerato impassibile il ricorso sistematico all’aborto “sociale”, e che questa mentalità diffusa di disprezzo verso la vita umana più inerme abbia facilitato la decisione dei medici tedeschi (presa in assoluta spontaneità fin dal 1939) di usare le camere a gas per l’eliminazione prima dei malati mentali, poi dei bambini deformi e degli invalidi, secondo una prassi che fu d’esempio a Hitler per lo sterminio degli oppositori e di milioni di appartenenti alle razze «inferiori»[870].

Ma oggi assistiamo ad una declinazione dell’irrazionalismo, se possibile, ancor più regressiva dell’individualismo emotivistico e anarco-conflittuale: essa è rappresentata dal pragmatismo storicistico di Richard Rorty[871]. Egli afferma l’inutilità per la prassi politica delle democrazie contemporanee di gran parte del vocabolario filosofico, ad iniziare dai concetti di «natura umana» e di «ragione»[872]. Secondo Rorty “la verità, intesa in senso platonico, come la comprensione di... «un ordine antecedente a noi e dato», semplicemente non è rilevante per la politica democratica”; dunque «neanche la filosofia, in quanto spiegazione della relazione tra tale ordine e la natura umana, è rilevante»[873]. Egli ritiene così di poter fare a meno dell’idea stessa di una ‘realtà effettiva’[874] e di discipline come l’antropologia filosofica[875].

Rorty nega poi la distinzione tra convinzioni necessarie ed universali e convinzioni accidentali, culturalmente determinate; tra ragione, volontà ed emozione; e perfino «tra l’io e la sua situazione»[876]. Egli ritiene anzi che sia utile «dissolvere l’io metafisico per preservare un io politico... trattare l’io come se non avesse centro, non avesse essenza, ma fosse solamente una concatenazione di credenze e desideri»[877]; ciò sarebbe utile non solo per «sistematizzare le nostre intuizioni intorno alla priorità della libertà»[878], ma anche «a portare avanti il disincanto del mondo... a rendere gli abitanti del mondo più pragmatici, più tolleranti, più liberali, più ricettivi all’appello della razionalità strumentale»[879]. La riduzione degli uomini a nessi di credenze e desideri comporta ovviamente la possibilità che tra essi non sia possibile o proficua una concordanza su argomenti politici: perciò Rorty considera folli personaggi come Nietzsche e Ignazio di Loyola: «Essi non sono folli perché hanno mal compreso la natura astorica dell’essere umano. Sono folli perché i confini della sanità mentale sono istituiti da quello che noi possiamo prendere sul serio. Ciò a sua volta è determinato dalla nostra educazione, dalla nostra situazione storica»[880].

Al termine di questo processo decostruttivo l’unico fondamento delle odierne democrazie sembrano essere alcune «convinzioni consolidate come la credenza nella tolleranza religiosa e il rifiuto della schiavitù»[881], a loro volta storicamente condizionate e perciò prive di valore per chi non creda in esse[882]. Anche gli obblighi morali più elevati, come quello di solidarietà verso gli innocenti perseguitati e verso i poveri, costituirebbero un patrimonio limitato ai liberali borghesi post-moderni: il «noi» ha per lui “una valenza contrappositiva, nel senso che si contrappone a un «loro» fatto anch’esso di esseri umani… di quelli sbagliati”[883]; il fatto che, ad esempio, «nel periodo in cui i treni correvano verso Auschwitz un ebreo aveva più probabilità di essere nascosto dai suoi vicini non ebrei se viveva in Danimarca o in Italia che non in Belgio» non sarebbe dipeso da un atteggiamento di disumana indifferenza mediamente più diffuso presso i Belgi che non presso gli Italiani o i Danesi, bensì dal fatto che quelli «avrebbero corso dei rischi per proteggere, in circostanze simili, determinate persone, persone con cui, da questo o da quel punto di vista, si identificavano realmente. Ma in quei punti di vista raramente rientravano gli ebrei»[884]. Questo sembra essere l’estremo approdo della modernità: l’incapacità del pensiero di trascendere l’hic et nunc[885], il ritorno alle tribù raccolte intorno ai propri idola o – per citare un paragone di cui Rorty si compiace – la reclusione degli uomini in tanti clubs privati disposti intorno ad un bazaar[886] che, da luogo di contrattazione, può facilmente trasformarsi in campo di battaglia. Questo è il sostrato (a)teoretico della democrazia plebiscitaria che si è analizzato nel cap. III, § 3.

La conclusione cui si deve giungere, a questo punto, è che «nessuna società democratica può vivere senza una fede pratica comune in quelle verità che sono la libertà, la giustizia, la legge e gli altri princìpi della democrazia»; e che «la fede in queste cose oggettivamente e incontrovertibilmente vere, così come la fede in una qualsiasi verità, verrebbe annullata dalla legge presupposta di uno scetticismo universale»[887]. Scetticismo, il cui esito è che oggi «la cittadella è vuota, perché la filosofia pubblica ne è uscita e tutto ciò che i difensori della libertà hanno ancora da proteggere non è più che una pubblica neutralità e un pubblico agnosticismo»[888].

 

 

2. Comunitarismo, «società aperta» e diritto

La conclusione alla quale si è appena giunti implica la necessità di porre il pensiero fraenkeliano a confronto con le due principali correnti della filosofia sociale e politica contemporanea: il comunitarismo inaugurato da Alasdair MacIntyre, che teorizza la priorità del bene (vedremo subito in quale senso inteso) e il liberalismo del Rawls di A Theory of Justice.

Il primo riprende da Aristotele una concezione teleologica dell’uomo[889] – ma prescindendo dalla sua fondazione metafisica – alla cui base è il concetto di pratica intesa come «qualsiasi forma coerente e complessa di attività umana cooperativa socialmente stabilita, mediante la quale valori insiti in tale forma di attività vengono realizzati nel corso del tentativo di raggiungere quei modelli che pertengono ad essa e parzialmente la definiscono»[890]; le pratiche costituiscono pertanto l’«arena» in cui si manifesta il bene, sotto la forma di una pluralità irriducibile di virtù funzionali a ciascuna di esse[891]. Ora, una pratica non è qualcosa da esercitare solipsisticamente: essa comporta «sia modelli di eccellenza e obbedienza a regole sia il conseguimento di valore», e parteciparvi implica un «sottomettere le proprie attitudini, scelte, preferenze e gusti ai modelli che parzialmente e correntemente definiscono la pratica»[892]; più in generale «entrare a far parte di una pratica significa entrare in relazione non soltanto con i suoi adepti contemporanei, ma anche con coloro che ci hanno preceduti nell’esercizio di essa… Ciò che mi trovo di fronte e da cui devo imparare è quindi il risultato, e a fortiori l’autorità, di una tradizione»[893].

La tradizione, a sua volta, si incarna soltanto in una comunità “concreta”: «È sempre all’interno di una qualche comunità particolare con le sue specifiche forme istituzionali che impariamo o non impariamo a esercitare le virtù»[894]: per MacIntyre l’individuo è quindi fondamentalmente determinato dal contesto spaziale, temporale e culturale in cui viene al mondo[895], e questo fin nello sviluppo delle sue facoltà di giudizio etico[896]; ed è solo nella fedeltà ai valori della propria comunità che il singolo può perseguire il “proprio” bene[897]. Sul piano assiologico questa concezione etica “materiale” conduce dunque ad una frantumazione dell’idea del Bene in un politeismo di virtù “regionali” nel quale sembra smarrirsi la stessa unità dell’io; le conseguenze politiche sono incomunicabilità e diffidenza tra comunità e tradizioni differenti, i cui rapporti saranno improntati pertanto ad una latente o aperta conflittualità. Nei confronti delle odierne società multietniche e multiculturali in particolare, il giudizio di MacIntyre assume toni marcatamente schmittiani: «La politica moderna non può basarsi su un autentico consenso morale. E infatti non vi si basa. La politica moderna è la guerra civile proseguita con altri mezzi»[898]; egli giunge addirittura ad affermare che «Marx aveva ragione quando sosteneva, contro i tradeunionisti inglesi degli anni 1860 e seguenti, che gli appelli alla giustizia erano privi di senso, dal momento che vi sono concezioni antagoniste della giustizia ispirate dalla vita di gruppi antagonisti e che a loro volta la ispirano»[899]. Nulla sembra quindi opporsi ad una guerra di tutti contro tutti, dal momento che «la nostra società non può sperare di raggiungere il consenso morale»[900].

L’originaria teoria rawlsiana sembra ad un primo esame più adatta a legittimare una società fortemente differenziata dal punto di vista dei valori, in forza del primato che essa attribuisce ad una concezione universalistica della giustizia[901]; ma sebbene il ruolo di questa nelle istituzioni sociali sia ritenuto tanto centrale quanto lo è quello della verità nei sistemi di pensiero[902], la definizione che ne vien data è di tipo meramente procedurale: i due princìpi in cui si articola– uguaglianza giuridico-politica e compensazione delle disuguaglianze economiche e sociali[903] – presuppongono individui isolati ed egoisti, i quali possono accordarsi soltanto “fingendo” di partire da una tabula rasa e non invece da una società già data, con le sue differenze morali e materiali[904]; una situazione che MacIntyre paragonava a quella di un gruppo di naufraghi su un’isola deserta[905]. Anche questa teoria, col suo enfatizzare le divaricazioni tra i «piani di vita» degli individui, finisce poi per mettere in crisi il carattere unitario dello Stato e per ridurre la società al modello già visto del bazaar, con l’unica differenza che, al posto dei clubs, ci sono ora dei bungalows individuali: l’atomismo si riduce nella sua intensità ma si accresce per estensione; quel che vogliono gli individui, in ultima istanza, è di esser lasciati soli.

A questa tragica alternativa – conflitto tra gruppi o tra individui? – aperta dal tramonto degli Stati-nazione omogenei, si può contrapporre il pluralismo fraenkeliano nel quale il popolo è visto come un sistema relazionale, “a rete” che integra i cittadini tanto come individui singoli, quanto nella loro qualità di membri di una o più comunità “culturali” (in senso lato) o professionali; il trait-d’union è qui costituito da un diritto pensato non come forma vuota né come sostanziato di un’etica particolare, ma come struttura (la legge naturale) tanto flessibile da consentire interpretazioni diversificate secondo le circostanze dei tempi, dei luoghi e delle persone, e insieme tanto rigida da obbligare tutti al rispetto (se necessario coattivo) di quei princìpi fondamentali – rispetto della vita umana innocente, uguaglianza davanti alla legge, imparzialità della giurisdizione – senza i quali il carattere simmetrico della coesistenza decade e si ha il prevalere dell’interesse di un singolo o di un gruppo, il dominio di un Cesare autocratico o la dittatura di classe totalitaria. In questa visione il concetto stesso di “nazione” può avviarsi a perdere la sua valenza etnicistica per assumerne una nuova, “repubblicana”, fondata cioè sulla condivisione dei valori democratici come sanciti dalle costituzioni dei Paesi occidentali[906]; e può anche dilatarsi fino a far prefigurare uno Stato di diritto e democratico mondiale, in cui ogni uomo possa considerarsi “in patria” indipendentemente dalla sua nazionalità o religione, realizzando così, nella sua verità, quel sogno cosmopolitico che ispirò a Rutilio Namaziano il suo caldo elogio di Roma («Fecisti patriam diversis gentibus unam/…Urbem fecisti quod prius orbis erat»[907] e che induceva l’anonimo compilatore medievale del De verbis quibusdam legalibus (§ 39) a definire il popolo «collectio multorum ad iure vivendum, quae nisi iure vivat, non est populus».

 

 

3. Una teologia politica “cruciforme”?

Ma il contributo più originale che la teoria democratica di Fraenkel può apportare alla filosofia politico-giuridica di oggi e di domani proviene, a nostro parere, da una sua rilettura “teologica”. Sappiamo bene come il concetto di «teologia politica» sia altrettanto discusso quanto l’uomo cui deve la sua fama[908]; e non ci è ignoto che da posizioni autorevoli se ne è da tempo affermata la stessa impossibilità – penso in particolare al trionfale annuncio della sua «liquidazione» da parte di Erik Peterson[909]. Tuttavia a spingerci in questa direzione è lo stesso Fraenkel, che nelle sue riflessioni sulla democrazia e il pluralismo utilizza esplicitamente i contenuti dottrinali della fede ebraico-cristiana come fondamento di un’antropologia relazionale, non-conflittuale e non-totalitaria[910]. E d’altronde, nella misura in cui si riconosca che il pensiero dell’uomo non si accontenta di constatare il puro dato fattuale, ma avverte l’esigenza strutturale di vagliarne lo “spessore” in rapporto a quell’Assoluto che costituisce il suo oggetto supremo[911], si può ritenere non ozioso il tentativo di avanzare qualche considerazione in merito alle diverse possibili modalità di fondazione teologica dell’ordine sociale umano – analogamente a quanto si fa parlando di una teologia della famiglia, del sacerdozio o del lavoro – e al contributo che ad essa può dare la teoresi del Nostro.

In questo tentativo ci farà da guida uno fra i più controversi ed “inquietanti” maîtres à penser del Novecento: Jacob Taubes[912]. Nei primi anni ’80 egli ha coordinato un progetto di ricerca sul tema Religionstheorie und politische Theologie[913] nel quale ha teorizzato l’esistenza di una duplice valenza del concetto di polis, a seconda che in esso prevalga l’aspetto “sociologico” sotteso alla definizione aristotelica dell’uomo come «zóon politikón» (l’animal sociale et politicum di Tommaso) o piuttosto quello “cratologico” del potere, della struttura autoritativa all’interno della comunità[914].

Una teologia politica che potremmo chiamare verticale caratterizza ad esempio la teocrazia dell’antico Israele, ove il monarca è considerato un rappresentante di Dio in terra[915], ed è anche alla base dello Stato hobbesiano: il suo sovrano non è parte nel contratto stipulato dai suoi futuri sudditi, pertanto egli non è soggetto ad alcun obbligo nei loro confronti[916]. Egli è sovrano nel senso “forte” del termine, cioè in quanto detentore di un potere «separato e trascendente: non un potere al vertice, ma al di sopra del vertice… e che governa dall’alto l’intero corpo politico»[917] non in virtù della sua sapienza o giustizia, ma unicamente con il «terrore» che riesca a suscitare[918], allo stesso modo in cui il regno di Dio sugli uomini si fonda non sull’aver Egli creato e redento il mondo, bensì sul suo «potere irresistibile»[919]. La stessa concezione è fatta propria da Schmitt allorché afferma che l’essenza della sovranità consiste nel potere di decidere sul caso d’eccezione[920], e che tale situazione «ha per la giurisprudenza un significato analogo al miracolo per la teologia»[921]; ed è in forza della sua superiorità rispetto al popolo che il Führer può arrogarsi il diritto di distinguere a suo arbitrio amici e nemici[922]. Auctoritas, non veritas facit legem.

La teologia politica orizzontale – cui andava la preferenza dello stesso Taubes – ha invece origine dalla dottrina dell’alleanza tra Jahvé e il suo popolo considerato uti corpus[923] alla quale, dopo il crollo del regno giudaico nel 586 a.C., si aggiunse un’interpretazione della speranza messianica nel senso della restaurazione dell’indipendenza statuale[924]; essa ricompare secolarizzata nella république di Rousseau, in cui «ciascuno, unendosi a tutti, non [obbedisce] tuttavia che a se stesso e resta tanto libero come prima»[925] – ma soltanto nella misura in cui conformi spontaneamente la propria volontà particolare alla volonté générale, ché altrimenti «vi sarà costretto da tutto il corpo»[926] –, e poi nella società marxista formalmente “senza classi” e senza capi, ma di fatto dominata dal partito «avanguardia della classe operaia»[927]. Tanto il modello “trascendente” quanto quello “immanente” della sovranità finiscono dunque per legittimare un ordinamento politico di stampo totalitario.

Come si inserisce in questa dicotomia il pensiero di Fraenkel? Si è visto al cap. III che per esso ogni società presenta al suo interno, costitutivamente, una distinzione funzionale tra governanti e governati, riunendo così in sé le dimensioni verticale ed orizzontale della coesistenza umana; ne consegue una definizione dell’uomo di governo come rappresentante diretto (non di Dio, ma) del corpo politico nella sua unità, un uomo del popolo che governa sul popolo per il bene del popolo[928]. Una visione che trova il suo referente teologico nella figura del Cristo, Figlio dell’uomo e capo del nuovo popolo di Dio, Agnello scelto di mezzo al gregge per divenire Pastore eterno: «Agnus reget illos» (Ap 7, 17).

 

 

 

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Demokratie und Repräsentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion, in Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel. Festschrift für K. Eichenberger, G. Müller et a., Basel 1982 (traduzione Democrazia e rappresentanza, a cura di Fabio Fiore e Pasquale Pasquino in «Quaderni costituzionali», Il Mulino, Bologna 1985, n. 2, pp. 227-263)

19) Bolaffi, Angelo

Antiamericanismo, malattia perenne della sinistra, presentazione a Ernst Fraenkel, Il mito dell’imperialismo americano in «Micromega», Editrice Periodici Culturali, Roma 1991, n. 4, pp. 117-122

Dalla “kollektive Demokratie” al “doppio Stato” nell’analisi di E. Fraenkel, in AA. VV., Internazionale operaia e socialista tra le due guerre, a cura di E. Collotti, Feltrinelli, Milano 1985, pp. 1065-1091

Weimar e noi, presentazione a Ernst Fraenkel, Riforma della Costituzione e socialdemocrazia, a cura di Angelo Bolaffi, in «Micromega», Editrice Periodici Culturali, Roma 1990, n. 4, pp. 61-68

20) Bonaventura da Bagnoregio

Breviloquium, in Opera omnia, tomo V, Quaracchi, Firenze 1991, pp. 199-291

21) Bon Valsassina, Marino

La giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht in tema d’anti-costituzionalità dei partiti politici, in «Giurisprudenza costituzionale», Giuffrè, Milano 1958, pp. 442-463

22) Bracton, Henri de –

De legibus et consuetudinibus Angliae, 1250-1256

23) Brecht, Bertolt

Der aufhaltsame Aufstieg des Arturo Ui, Suhrkamp Verlag, Berlin 1957 (traduzione di Mario Carpitella La resistibile ascesa di Arturo Ui, prefazione di Cesare Cases, Einaudi, Torino 1963)

24) Bryce, James

La repubblica americana, traduzione a cura di Attilio Brunialti, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Milano-Napoli-Palermo-Roma 1913-1916, 2 volumi

25) Burdeau, Georges

La Démocratie. Essai synthétique, Editions de la Baconnière, Neuchâtel 1956 (traduzione La democrazia, a cura di Vincenzo Mazzei, Comunità, Milano 1964)

Traité de Science Politique, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris 1949-1957, 7 volumi

26) Burke, Edmund

Reflections on the Revolution in France and on Proceedings in Certain Societies in London Relative to that Event in a Letter intended to have been sent to a Gentleman in Paris, J. Dodsley, London 1790 (traduzione Riflessioni sulla Rivoluzione francese in Scritti politici, a cura di Anna Martelloni, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1963, pp. 149-443)

Speech on moving his resolutions for conciliation with the colonies del 22 marzo 1775, in The Works, Georg Olms Verlag, Hildesheim–New York 1975, volume II, pp. 99-186

Speech to the electors of Bristol on his being declared by the sheriffs duly elected one of the representatives in Parliament for that city (3 novembre 1774), in The Works, Georg Olms Verlag, Hildesheim-New York 1975, volume II, pp. 89-98

Thoughts on the Cause of the Present Discontent (London 1770), in The Works, Georg Olms Verlag, Hildesheim-New York 1975, volume I, pp. 433-537 (traduzione Pensieri sulle cause dell’attuale malcontento, a cura di Gabriella Galliano Passalacqua, ECIG, Genova 1987, pp. 37-148)

27) Calvino, Giovanni

Institutio christianæ religionis, in libros qvatvor nunc primùm digesta, certísque distincta capitibus, ad aptissimam methodum : aucta etiam tam magna accissione vt propemodum opus nouum haberi possit (1536), excudebat A. Rebulius, Genevae 1561

28) Cantimori, Delio

La politica di Carl Schmitt, in «Studi germanici», Sansoni, Firenze 1935, n. 4, pp. 471-489

29) Capograssi, Giuseppe

La nuova democrazia diretta (1922), in Opere, a cura di Mario D’Addio ed Enrico Vidal, Giuffrè, Milano 1959, volume I, pp. 407-573

Riflessioni sull’autorità e la sua crisi (1921), in Opere, a cura di Mario D’Addio ed Enrico Vidal, Giuffrè, Milano 1959, volume I, pp. 151-402

30) Carlyle, Robert Warrand e Alexander James

A history of medieval political theory in the West, volume I, W. Blackwood & Sons, Edinburgh-London 1903 (traduzione Il pensiero politico medievale, a cura di Sergio Cotta, prefazione di Luigi Firpo, volume I, Laterza, Bari 1956)

31) Carré de Malberg, Raymond

Contribution à la théorie générale de l’État, Recueil Sirey, Paris 1920-1922, 2 volumi

32) Cattaneo, Mario A.

Il partito politico nel pensiero dell’Illuminismo e della Rivoluzione francese, Giuffrè, Milano 1964

33) Cicerone, Marco Tullio

De re publica, edizione latino-italiana in Opere politiche e filosofiche, volume I. Lo Stato, Le leggi, I doveri, a cura di Leonardo Ferrero e Nevio Zorzetti, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1995, pp. 155-409

34) Concilio Ecumenico Vaticano II

Costituzione pastorale Gaudium et spes (7 dicembre 1965), in «Enchiridion Vaticanum», Dehoniane, Bologna 1993, volume 1, pp. 1246-1467

Costituzione dogmatica Lumen gentium (21 novembre 1964), in «Enchiridion Vaticanum», Dehoniane, Bologna 1993, volume 1, pp. 460-633

35) Constant de Rebecque, Benjamin Henri

De la liberté des anciens comparée à celle des modernes. Discours prononcé è l’Athénée royal de Paris en 1819 (traduzione La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni. Discorso pronunciato all’Athénée royal di Parigi nel 1819 a cura di Giovanni Paoletti, con un Profilo del liberalismo di Pier Paolo Portinaro, Einaudi, Torino 2001)

36) Cossutta, Marco

Stato e nazione. Un’interpretazione giuridico-politica, Giuffrè, Milano 1999

37) Cotta, Sergio

Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffrè, Milano 19912

Perché la violenza?, Japadre, L'Aquila 1978

38) Crisafulli, Vezio – Nocilla, Damiano

Nazione, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1977, volume XXVII, pp. 787-816

39) Curtius, Friedrich

Über Staatsgebiet und Staatsangehörigkeit, in «Archiv für öffentliches Recht», J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Freiburg I. B. und Leipzig 1894, Band IX, pp. 1-22

40) D’Agostino, Francesco

Il diritto come problema teologico e altri saggi di filosofia e teologia del diritto, Giappichelli, Torino 19973

Filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 20003

La sanzione nell’esperienza giuridica, Giappichelli, Torino 19995

41) Dahl, Robert Alan

Polyarchy: participation and opposition, Yale University Press, New Haven 1971 (traduzione Poliarchia: partecipazione e opposizione nei sistemi politici a cura di Angelo Scivoletto, Angeli, Milano 1997)

A Preface to Democratic Theory, University of Chicago Press, Chcago 1956 (traduzione di Gianni Rigamonti Prefazione alla teoria democratica, nota introduttiva di Albero Martinelli, Comunità, Milano 1994)

42) Donati, Donato

La persona reale dello Stato, estratto dalla «Rivista di diritto pubblico», Vallardi, Milano 1921, parte I, pp. 1-24

43) Duguit, Léon

Traité de droit constitutionnel, Fontemoing & Cie, Paris 1927-1932, 5 volumi

44) Duns Scoto, Giovanni

Quaestiones in quattuor libros Sententiarum, Anton Koberger, Nuremberg 1481

45) Durkheim, Émile

De la division du travail social, Félix Alcan, Paris 19022(traduzione di Fulvia Airoldi Namer La divisione del lavoro sociale, introduzione di Alessandro Pizzorno, Comunità, Milano 1996)

46) Duverger, Maurice

Les partis politiques, Librairie Armand Colin, Paris 1951 (traduzione I partiti politici, a cura di Mariejosé Cambieri Tosi, Comunità, Milano 19805)

47) Eisfeld, Rainer

Pluralismus zwischen Liberalismus und Sozialismus, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart 1972 (traduzione di Gustavo Corni Il pluralismo tra liberalismo e socialismo, a cura di Nicola Matteucci, Il Mulino, Bologna 1976)

48) Engels, Friedrich

Umrisse zu einer Kritik der Nationalökonomie, in «Deutsch-Französische Jahrbücher», a cura di A. Ruge und K. Marx, Paris 1844, fasc. 1-2 (traduzione Lineamenti di una critica dell’economia politica in K. Marx-F. Engels, Opere, vol. III, a cura di Nicolao Merker, Editori Riuniti, Roma 1976, pp. 454-481)

Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staates. Im Anschluss an Lewis H. Morgan’s Forschungen, Zürich 1884 (traduzione di Dante Della Terza L'origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato. In rapporto alle indagini di Lewis H. Morgan, a cura di Fausto Codino, Editori Riuniti, Roma 19934)

Zur Wohnungsfrage, in «Volksstaat» Leipzig 1872-73 (traduzione di Rinaldo Sanna La questione delle abitazioni, con guida alla lettura di Antonio A. Santucci, Editori Riuniti, Roma 1988)

49) Esmein, Jean-Paul Hippolyte Emmanuel (detto Adhémar)

Deux Formes de Gouvernement, in «Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger», Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1894, vol. I, pp. 15-41

50) Esposito, Carlo

La rappresentanza istituzionale, Stabilimento tipografico «Filelfo», Tolentino 1938

Il valore dello Stato in Aristotele, in «Rivista internazionale di Filosofia del diritto», Giuffrè, Milano 1927, n. 1, pp. 23-38

51) Esposito, Roberto

Communitas. Origine e destino della comunità, Einaudi, Torino 1998

52) Fisichella, Domenico

La rappresentanza politica (antologia a cura di –), Giuffrè, Milano 1983

53) Fortescue, sir John

The governance of England: otherwise called, The difference between an absolute and a limited monarchy, 1471-1476

54) Gerber, Hans

Volk und Staat. Grundlinien einer deutschen Staatsphilosophie, in «Zeitschrift für deutsche Kulturphilosophie», J.C.B. Mohr, Tübingen 1937, vol. III, pp. 15-56

55) Gierke, Otto von

Das deutsche Genossenschaftsrecht (Berlin 1868), Akademische Druck–U. Verlagsanstalt, Graz 1954, 4 volumi

Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1915

Johannes Althusuius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, in «Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte», fasc. VII, M. & H. Marcus, Breslau 1880 (traduzione Giovanni Althusius e lo sviluppo storico delle teorie politiche giusnaturalistiche. Contributo alla storia della sistematica del diritto a cura di A. Giolitti, Einaudi, Torino 1974)

56) Göring, Hermann

Die Rechtssicherheit als Grundlage der Volksgemeinschaft, in «Deutsche Justiz; Rechtspflege und Rechtspolitik», von Decker u. Schenck, Berlin 1934, pp. 1427 sgg.

57) Habermas, Jürgen

Staatsbürgerschaft und nationale Identität. Überlegungen zur europäischen Zukunft, Erker Verlag, St. Gallen (Svizzera) 1991 (traduzione Cittadinanza politica e identità nazionale. Riflessioni sul futuro dell’Europa in Morale, Diritto, Politica, a cura di Leonardo Ceppa, Einaudi, Torino 1992, pp. 105-138)

58) Hamilton, Alexander – Jay, John – Madison, James

The Federalist, Mac Lean, New York 1788 (traduzione di Bianca Maria Tedeschini Lalli Il Federalista, a cura di Mario D’Addio e Guglielmo Negri, Il Mulino, Bologna 1980)

59) Hauriou, Maurice

La souveraineté nationale, Recueil Sirey, Paris 1912

60) Hegel, Georg Wilhelm Friedrich

Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, Dritte Ausgabe, Verwaltung des Oswaldischen Verlags, Heidelberg 18303 [traduzione Enciclopedia delle scienze filosofiche in compendio (1830) a cura di Vincenzo Cicero, Bompiani, Milano 2000]

Grundlinien der Philosophie des Rechts, in der Nicolaischen Buchhandlung, Berlin 1821 (traduzione Lineamenti di Filosofia del diritto, a cura di Vincenzo Cicero, Rusconi, Milano 1996)

Die Phänomenologie des Geistes, bei Joseph Anton Goebhardt, Bamberg und Würzburg 1807 (traduzione Fenomenologia dello Spirito, a cura di Vincenzo Cicero, Rusconi, Milano 1995)

Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie (traduzione Lezioni sulla storia della filosofia, volume 1: Introduzione – La filosofia orientale. La filosofia greca dalle origini ad Anassagora, a cura di Ernesto Codignola e Giovanna Sanna, La Nuova Italia, Firenze 1998)

Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte (traduzione Lezioni sulla filosofia della storia, a cura di Guido Calogero e Corrado Fatta, La Nuova Italia, Firenze 1975-1981, 4 volumi)

Vorlesungen über die Philosophie der Religion, in Werke, Bänder 16-17, a cura di Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1986

61) Heidegger, Martin

Sein und Zeit, Niemeyer, Halle 1927 (traduzione Essere e tempo a cura di Pietro Chiodi, Longanesi, Milano 200015)

Die Selbstbehauptung der deutschen Universität, W.-G. Korn Verlag, Breslau 1933 [trad. di Maurizio Borghi e Gino Zaccaria Discorso di rettorato La quadratura in se stessa dell’Università tedesca in Scritti politici (1933-1966), a cura di Gino Zaccaria, prefazione, postfazione e note di François Fédier, Piemme, Casale Monferrato 1998, pp. 129-142]

62) Heller, Hermann

Rechtsstaat oder Diktatur?, in «Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart», Mohr, Tübingen 1930, n. 68 (traduzione Stato di diritto o dittatura?, in H. HELLER, L'Europa e il fascismo, a cura di Carlo Amirante, Giuffrè, Milano 1987, pp. 207-225)

Die Souveranität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig 1927 (traduzione La sovranità. Contributo alla teoria del diritto dello Stato e del diritto internazionale, in La sovranità ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, a cura di Pasquale Pasquino, Giuffrè, Milano 1987, pp. 67-301)

Staatslehre, herausgegeben von Gerhart Niemeyer, A.W. Sijthoff’s Uitgeversmaatschappij N.V. Leiden 1934 (traduzione Dottrina dello Stato, a cura di Ulderico Pomarici, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1988)

63) Hobbes, Thomas

A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1670), in The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, a cura di sir William B. Molesworth, Scientia Verlag, Aalen 19662, volume VI, pp. 1-160

Elementa philosophica. Sectio prima de Corpore, 1655 (traduzione in Elementi di Filosofia. Il corpo. L’uomo, a cura di Antimo Negri, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1972, pp. 59-489)

Elementa philosophica. Sectio tertia de Cive, 1642, in Thomae Hobbes Malmesburiensis Opera Philosophica quae latine scripsit omnia, a cura di sir William B. Molesworth, Scientia Verlag, Aalen 19662, volume II, pp. 133-432 (traduzione Elementi filosofici sul cittadino, a cura di Norberto Bobbio, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 19884)

Elements of law natural and politic, 1640 (traduzione Elementi di legge naturale e politica, a cura di Arrigo Pacchi, La Nuova Italia, Firenze 1968)

Leviathan or the Matter, Form and Power of a Common Wealth Ecclesiastical and Civil, London 1651 (traduzione Leviatano o la materia, la forma e il potere di uno Stato ecclesiastico e civile a cura di Arrigo Pacchi con la collaborazione di Agostino Lupoli, Laterza, Roma-Bari 20006)

64) Honneth, Axel

Comunità. Storia concettuale in compendio, in «Filosofia politica», Il Mulino, Bologna 1999, n. 1, pp. 5-13

65) Horkheimer, Max

The Social Function of Philosophy, in «Studies in Philosophy and social Science», Institute of Social Research, New York 1940, fasc. 3, pp. 322 ss. (traduzione di Giorgio Backhaus La funzione sociale della filosofia in Teoria critica a cura di Alfred Schmidt, Einaudi, Torino 1974, pp. 285-304)

66) Huber, Ernst Rudolf

Die Verwirkung der rechtsgenossischen Rechtsstellung im Verwaltungsrecht, in «Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht», München-Berlin 1937

67) Hume, David

Treatise of Human Nature, John Noon, London 1739-40 (traduzione Trattato sulla natura umana, in Opere filosofiche, a cura di Armando Carlini, Eugenio Lecaldano ed Enrico Mistretta, Laterza, Roma-Bari 1993, volume I)

68) Jellinek, Georg

Allgemeine Staatslehre, J. Springer, Berlin 19213 (traduzione di Modestino Petrozziello La dottrina generale del diritto dello Stato, a cura di Vittorio Emanuele Orlando, Giuffrè, Milano 1949)

69) Kahn-Freund, Otto

Labour Law and Politics in the Weimar Republic, a cura di Roy Lewis e Jon Clark, Basil Blackwell, Oxford 1981

Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts, Bensheimer, Mannheim-Berlin-Leipzig 1931 (traduzione L’ideale sociale della Corte del lavoro del Reich, in E. Fraenkel, O. Kahn -Freund, K. Korsch, F. Neumann, H. Sinzheimer, Laboratorio Weimar. Conflitti e diritto del lavoro nella Germania prenazista, a cura di Gianni Arrigo e Gaetano Vardaro, Edizioni Lavoro, Roma 1982, pp. 165-219)

70) Kant, Immanuel

Erster Brief an Herrn F. Nicolai, Über die Buchmacherei, bei Friedrich Nicolovius, Königsberg 1798 [traduzione A proposito dei fabbricanti di libri (Due lettere a Federico Nicolai), in Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, a cura di Gioele Solari e Giovanni Vidari, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1995, pp. 367-373]

Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (traduzione Sopra il detto comune: “questo può essere giusto in teoria, ma non vale per la pratica” in I. Kant, Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto a cura di N. Bobbio, L. Firpo e V. Mathieu, Utet, Torino 1965, pp. 237-281)

Die Metaphysik der Sitten, bey Friedrich Nicolovius, Königsberg 1797 (traduzione La metafisica dei costumi, a cura di Giovanni Vidari, Laterza, Roma-Bari 19892)

71) Kelsen, Hans

Absolutism and Relativism in Philosophy and Politics, in «The American Political Science Review», XLII (1948), n. 5 (traduzione Assolutismo e relativismo nella filosofia e nella politica, in La democrazia, a cura di Giacomo Gavazzi, Il Mulino, Bologna 1981, pp. 439-453)

Demokratie, in Schriften der Deutschen Gesellschaft für Soziologie, I. Serie, V. Band, Verhandlungen des Fünften Deutschen Soziologentages vom 26. bis 29. September 1926 in Wien, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1927, pp. 37-68 (traduzione La democrazia, in Il primato del parlamento, a cura di Carmelo Geraci [presentazione di Paolo Petta], Giuffrè, Milano 1982, pp. 1-35)

Foundations of Democracy, in «Ethics», LXVI (1955-56), n. I, parte II (traduzione I fondamenti della democrazia, in La democrazia, a cura di Giacomo Gavazzi, Il Mulino, Bologna 1981, pp. 181-382)

General Theory of Law and State, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1945 (traduzione Teoria generale del diritto e dello Stato, a cura di Sergio Cotta e Giuseppino Treves, Etas Libri, Milano 1984)

Das Problem des Parlamentarismus, Braumüller, Wien-Leipzig 1925 (traduzione Il problema del parlamentarismo in H. Kelsen, Il primato del parlamento, a cura di Carmelo Geraci [presentazione di Paolo Petta], Giuffrè, Milano, 1982, pp. 171-203

Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke Verlag, Wien 1934 (traduzione La dottrina pura del diritto, a cura di Mario G. Losano, Einaudi, Torino 1966)

Vom Wesen und Wert der Demokratie, J.C.B. Mohr, Tübingen 19292 (traduzione Essenza e valore della democrazia, in La democrazia, a cura di Giacomo Gavazzi, Il Mulino, Bologna 1981, pp. 35-144)

72) Kirchheimer, Otto

Weimar – und was dann ? Entstehung und Gegenwart der Weimarer Verfassung, Laubsche, Berlin 1930 (traduzione Analisi di una Costituzione. Weimar – E poi ?, in Costituzione senza sovrano. Saggi di teoria politica e costituzionale, a cura di Angelo Bolaffi, De Donato, Bari 1982, pp. 45-83)

Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, pubblicato su «Zeitschrift für Politik», Heymann, Köln-Berlin-Bonn-München 1928 (traduzione Sulla dottrina dello Stato del socialismo e del bolscevismo, in O. Kirchheimer, Costituzione senza sovrano. Saggi di teoria politica e costituzionale, a cura di Angelo Bolaffi, De Donato, Bari 1982, pp. 3-20)

73) Kremendahl, Hans

Von der dialektischen Demokratie zum Pluralismus. Kontinuität und Wandel im Werk Ernst Fraenkels, in AA. VV., Klassenjustiz und Pluralismus. Festschrift für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, a cura di G. Doeker und W. Steffani con la collaborazione redazionale di F. Esche, Hoffmann u. Campe, Hamburg 1973, pp. 381-394

74) Laband, Paul

Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Mohr, Tübingen 19115, 4 volumi

75) Laski, Harold Joseph

Authority in the modern State, Yale University Press, New Haven 1919

Studies in the problem of Sovereignity, Yale University Press, New Haven 1917

76) Leibholz, Gerhard

Die Repräsentation in der Demokratie, de Gruyter, Berlin 19733 (traduzione La rappresentazione nella democrazia, a cura di Simona Forti, introduzione di Pietro Rescigno, Giuffrè, Milano 1989)

77) Lippman, Walter

The Public Philosophy, Brown and Company, Little 1955 (traduzione La filosofia pubblica. Declino e rinnovamento della società occidentale, a cura di Umberto Segre, Comunità, Milano 1957)

78) Locke, John

Two Treatises of Government. In the former the false principles and foundation of Sir Robert Filmer and his followers are detected and overthrown; the latter is an essay concerning the true original, extent and end of civil government, London 1690 (traduzione Due trattati sul governo. Nel primo sono svelati e confutati i falsi princìpi e fondamenti di Sir Robert Filmer e dei suoi seguaci. Il secondo è un saggio sulla vera origine, estensione e fine del governo civile in Due trattati sul governo e altri scritti politici, a cura di Luigi Pareyson, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1982, pp. 71-412; il solo Second Treatise è ora pubblicato con il titolo Trattato sul governo, a cura di Lia Formigari, Editori Riuniti, Roma 20003)

79) Löwith, Karl

Il “Concetto della politica di Carlo Schmitt„ e il problema della decisione, in «Nuovi studi di diritto, economia e politica», Anonima Romana Editoriale, Roma 1935, pp. 58-83 (pubblicato sotto lo pseudonimo di Ugo Fiala); in versione ampliata sotto il titolo Il decisionismo occasionale di Carl Schmitt in Marx, Weber, Schmitt, prefazione di E. Nolte, Laterza, Roma-Bari 1994, pp. 123-166

Der Europäische Nihilismus. Betrachtungen zur geistigen Vorgeschichte des europäischen Krieges, 1939 (trad. di Furio Ferraresi Il nichilismo europeo. Considerazioni sugli antefatti spirituali della guerra europea, a cura di Carlo Galli, Laterza, Roma-Bari 1999)

Von Hegel zu Nietzsche. Der revolutionäre Bruch im Denken des neuenzehnten Jahrhunderts. Marx und Kierkegaard, Europa Verlag A. G., Zürich 1941 (traduzione Da Hegel a Nietzsche. La frattura rivoluzionaria nel pensiero del secolo XIX, a cura di Giorgio Colli, Einaudi, Torino 19826)

80) Lukács, György

Die Zerstörung der Vernunft, Aufbau-Verlag, Berlin 1954 (traduzione La distruzione della ragione, a cura di Eraldo Arnaud, Einaudi, Torino 1959)

81) MacIntyre, Alasdair

After Virtue. A study in moral theory, University of Notre Dame Press, Indiana 19842 (traduzione Dopo la virtù. Saggio di teoria morale, a cura di Paola Capriolo, Feltrinelli, Milano 1988)

82) Mannheim, Karl

Die Strukturanalyse der Erkenntnistheorie, Reuther & Reichard, Berlin, 1922

83) Manzin Maestrelli, Serena

Il partito politico nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale federale tedesco, Giuffrè, Milano 1991

84) Maraffi, Marco (a cura di –)

La società neo-corporativa, Il Mulino, Bologna 1981

85) Marcuse, Herbert

Der Kampf gegen den Liberalismus in der totalitären Staatsauffassung, in «Zeitschrift für Sozialforschung», Félix Alcan, Paris 1934, n. 2 (traduzione di Carlo Ascheri, Heidi Ascheri Osterlow e Furio Cerutti La lotta contro il liberalismo nella concezione totalitaria dello Stato in Cultura e società. Saggi di teoria critica 1933-1965 a cura di Furio Cerutti, Einaudi, Torino 1969, pp. 3-41)

One-Dimensional Man. Studies in the Ideology of Advanced Industrial Society, Beacon Press, Boston 1964 (traduzione L’uomo a una dimensione. L’ideologia della società industriale avanzata a cura di Luciano Gallino e Tilde Giani Gallino, einaudi, Torino 196713)

86) Maritain, Jacques

Humanisme Intégral. Problèmes temporels et spirituels d’une nouvelle chrétienté, F. Aubier, Paris 1936 (traduzione di Gianpietro Dore Umanesimo integrale, a cura di Piero Viotto, Borla, Torino 19633)

Man and the State, University of Chicago Press, Chicago 1951 (traduzione di Luigi Frattini L’uomo e lo Stato, a cura di Vittorio Possenti, Massimo–Vita e Pensiero, Milano 19922)

La personne et le bien commun, Desclée de Brouwer, Bruges 1946 (traduzione La persona e il bene comune, a cura di Matilde Mazzolani, Morcelliana, Brescia 1963

Le philosophe dans la cité, Alsatia, Paris 1960 (traduzione Il filosofo nella società, a cura di Antonio Pavan, Morcelliana, Brescia 1976)

La philosophie morale. Examen historique et critique des grands systèmes, Gallimard, Paris 1960 (traduzione La filosofia morale. Esame storico e critico dei grandi sistemi, a cura di Antonio Pavan, Morcelliana, Brescia 1973)

Principes d’une politique humaniste, Hartmann, Paris 1945 (traduzione Per una politica più umana, a cura di Antonio Pavan, Morcelliana, Brescia 1968)

87) Marramao, Giacomo

Dopo il Leviatano. Individuo e comunità nella filosofia politica, Giappichelli, Torino 1995

Politica e complessità: lo Stato tardo-capitalistico come categoria e come problema teorico, in Storia del marxismo, vol. IV: Il marxismo oggi, Einaudi, Torino 1982, pp. 511-591

88) Marx, Karl

Der 18. Brumaire des Louis Napoleon, in «Die Revolution. Zeitschrift im zwanglosen Heften» 1852 (traduzione Il diciotto brumaio di Luigi Bonaparte in Karl Marx–Friedrich Engels, Opere, volume XI, a cura di Gian Mario Bravo, Editori Riuniti, Roma 1982, pp. 105-205)

The Civil War in France. Address of the General Council of the International Working-Men’s Association, Edward Truelove, London 18713 (traduzione di Palmiro Togliatti La guerra civile in Francia, introduzione di Friedrich Engels, Editori Riuniti, Roma 19742)

Debatten über das Holzdiebstahlsgesetz, in «Rheinische Zeitung», 25 ottobre-3 novembre 1842 (traduzione La legge contro i furti di legna a cura di Luigi Firpo, Editori Riuniti, Roma 1990)

Das Kapital. Kritik der politischen Oekonomie, O. Meissner, Hamburg 1873 (traduzione Il capitale. Critica dell’economia politica a cura di Delio Cantimori, Raniero Panzieri e Maria Luisa Boggieri, introduzione di Maurice Dobb, Editori Riuniti, Roma 19895, 3 volumi)

Zur Kritik der Politischen Ökonomie, F. Duncker, Berlin 1859 (traduzione di Emma Cantimori Mezzomonti Per la critica dell’economia politica a cura di Maurice Dobb, Editori Riuniti, Roma 19934)

Manifest der kommunistischen Partei, London 1848 (traduzione Manifesto del partito comunista a cura di Domenico Losurdo, Laterza, Roma-Bari 1999)

Oekonomisch-philosophische Manuskripte aus dem Jahre 1844, Paris 1844 (traduzione Manoscritti economico-filosofici del 1844 in K. Marx-F. Engels, Opere, volume III, a cura di Nicolao Merker, Editori Riuniti, Roma 1976, pp. 249-376)

Thesen über Feuerbach, Bruxelles 1845 (traduzione Tesi su Feuerbach in K. Marx-F. Engels, Opere, volume V, a cura di Fausto Codino, Editori Riuniti, Roma 1972, pp. 3-5 e 625-627)

89) Marx, Karl – Engels, Friedrich

Die Deutsche Ideologie. Kritik der neuesten deutschen Philosophie in ihren Repräsentanten Feuerbach, B. Bauer und Stirner, und des deutschen Sozialismus in seinen verschiedenen Propheten, 1845-1846 (traduzione di Fausto Codino L’ideologia tedesca. Critica della più recente filosofia tedesca nei suoi rappresentanti Feuerbach, B. Bauer e Stirner, e del socialismo tedesco nei suoi vari profeti introduzione di Cesare Luporini, Editori Riuniti, Roma 2000)

90) Mathieu, Vittorio

L’avventura, spirito dell’Europa, in L’uomo animale ermeneutico, Giappichelli, Torino 2000, pp. 171-192

L’ideale universalistico nella concezione politica moderna, in L’uomo animale ermeneutico, Giappichelli, Torino 2000, pp. 245-258

I nazionalismi contro le nazioni, in L’uomo animale ermeneutico, Giappichelli, Torino 2000, pp. 231-243

Scienza economica e realtà sociale, in Luci ed ombre del giusnaturalismo ed altri studi di filosofia giuridica e politica, Giappichelli, Torino 1989, pp. 287-315

La società aperta: destino e vocazione dell’Europa, in Luci ed ombre del giusnaturalismo ed altri studi di filosofia giuridica e politica, Giappichelli, Torino 1989, pp. 245-260

91) McIlwain, Charles Howard

The growth of political thought in the West: from the Greeks to the end of the Middle Ages, MacMillan, New York 1932 (traduzione Il pensiero politico occidentale dai Greci al tardo Medioevo a cura di Giovanni Ferrara, Neri Pozza, Venezia 1959)

92) Mercadante, Francesco

La democrazia plebiscitaria, Giuffrè, Milano 1974

93) Michels, Robert

Zur Soziologie des Parteiwesens in der modernen Demokratie, Dr. Werner Klinkhardt, Leipzig 1911 (traduzione La sociologia del partito politico nella democrazia moderna, a cura di Enrico M. Forni, Il Mulino, Bologna 1966)

94) Mikorey, Max

Naturgesetz und Staatsgesetz, in «Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht», München-Berlin 1936, nn. 19-20, pp. 932-943

95) Mill, John Stuart

Considerations on Representative Government, Parker, son, and Bourn, London 1861 (traduzione Il governo rappresentativo, a cura di F.P. Fenili, Tipografia della Rivista dei Comuni italiani, Torino 1865)

Utilitarianism, in «Fraser’s Magazine», ottobre-dicembre 1861; Longmans, Green, Reader and Dyer, London and New York 18714 (traduzione di Enrico Mistretta L’utilitarismo in La libertà. L’utilitarismo. L’asservimento delle donne, a cura di Eugenio Lecaldano, Rizzoli, Milano 1999, pp. 229-327)

96) Minghetti, Marco

I partiti politici e l’influenza loro nella giustizia e nell’amministrazione (1881), Atlantica, Roma 1945

97) Mohl, Robert von

Encyklopädie der Staatswissenschaften, J.C.B. Mohr, Freiburg I. B.-Tübingen 1859

98) Montanari, Bruno

Itinerario di Filosofia del Diritto. Per una lettura critica dell’esperienza giuridica, Cedam, Padova 1995

99) Montesquieu (Charles Louis de Secondat, barone di la Brède e di)

De l’esprit du lois. Ou du rapport que les lois doivent avoir avec la constitution de chaque gouvernement, les moeurs, le climat, la religion, le commerce, et coetera, à quoi l’Auteur a ajouté Des recherches nouvelles sur les lois Romaines touchant les successions, sur les lois Françoises et sur les lois feódales, chez Barrillot et Fils, Genève 1748 (traduzione Lo spirito delle leggi, a cura di B. Boffito Serra, Rizzoli, Milano 19994, 2 volumi)

100) Neumann, Franz Leopold

Behemoth. The Structure and Practice of National Socialism, Oxford University Press, New York 1942 (traduzione di Mario Baccianini Behemoth. Struttura e pratica del nazionalsocialismo a cura di Enzo Collotti, Feltrinelli, Milano 1977)

Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der buergerlichen Gesellschaft, in «Zeitschrift für Sozialforschung», Alcan, Paris 1937 (traduzione abbreviata Mutamenti della funzione della legge nella società borghese in Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, a cura di Nicola Matteucci, Il Mulino, Bologna 1973, pp. 245-296)

Gegen ein Gesetz über Nachprüfung der Verfassungsmässigkeit von Reichsgesetzen, in «Die Gesellschaft» 1929 (traduzione Contro una legge sul controllo della costituzionalità delle leggi del Reich, in Il diritto del lavoro fra democrazia e dittatura, a cura di Gaetano Vardaro, Il Mulino, Bologna 1983, pp. 65-86)

Notes on the Theory of Dictatorship, manoscritto rimasto incompleto (traduzione Note sulla teoria della dittatura in Lo Stato democratico e lo Stato autoritario a cura di Nicola Matteucci, Il Mulino, Bologna 1973, pp. 329-355)

Die politische und soziale Bedeutung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, Laubsche, Berlin 1929 (traduzione Il significato politico e sociale della giurisprudenza dei tribunali del lavoro in Il diritto del lavoro fra democrazia e dittatura, a cura di Gaetano Vardaro, Il Mulino, Bologna 1983, pp. 89-117, e in E. Fraenkel, O. Kahn-Freund, K. Korsch, F. Neumann, H. Sinzheimer, Laboratorio Weimar. Conflitti e diritto del lavoro nella Germania prenazista, a cura di Gianni Arrigo e Gaetano Vardaro, Edizioni Lavoro, Roma 1982, pp. 89-104)

101) Nocilla, Damiano

Popolo (diritto costituzionale), in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1985, volume XXXIV, pp. 341-390

102) Nocilla, Damiano – Ciaurro, Luigi

Rappresentanza politica, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1987, volume XXXVIII, pp. 543-609

103) Occam, Guglielmo di –

Super quattuor libros Sententiarum subtilissimae quaestiones earumdemque decisiones, c. 1314-1318

104) Offe, Claus

Politische Herrschaft und Klassenstrukturen, in AA. VV., Politikwissenschaft. Eine Einführung in ihre Probleme (a cura di Gisela Kress und Dieter Senghaas), Europäische Verlagsanstalt, Frankfurt am Main 1969 (traduzione di Reinhard Schmidt e Danilo Zolo Dominio politico e strutture di classe in Lo Stato nel capitalismo maturo, introduzione di Danilo Zolo, Etas Libri, Milano 1977, pp. 33-63)

105) Oppenheimer, Franz

Der Staat, Rutten & Loening, Frankfurt am Main 1907

106) Ortega y Gasset, José

La rebelión de las masas, Revista de Occidente, Madrid 1930 (traduzione La ribellione delle masse in Scritti politici a cura di Luciano Pellicani e Antonio Cavicchia Scalamonti, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1979)

107) Ortino, Sergio

L’esperienza della Corte costituzionale di Karlsruhe, Giuffrè, Milano 1966

108) Palmaro, Mario

Ma questo è un uomo. Indagine storica, politica, etica, giuridica sul concepito, prefazione di Eugenio Corti, San Paolo, Cinisello Balsamo 19982

109) Pascal, Blaise

Pensées, 1670, in Oeuvres complètes, Bibliothèque de la Pléiade, Paris 1954 (traduzione Pensieri a cura di Adriano Bausola e Remo Tapella, Bompiani, Milano 2000)

110) Pasquino, Pasquale

Unità politica, democrazia e pluralismo. Note su Carl Schmitt, Hermann Heller e Ernst Fraenkel, in «Quaderni piacentini», Franco Angeli, Milano 1983, n. 10, pp. 125-137

111) Peterson, Erik

Der Monotheismus als politisches Problem. Ein Beitrag zur Geschichte der politischen Theologie im Imperium Romanum, Jakob Hegner, Leipzig 1935 (traduzione di Hedi Ulianich Il monoteismo come problema politico, con editoriale di Giuseppe Ruggieri, Queriniana, Brescia 1983)

112) Platone

Gorgia, traduzione in Dialoghi filosofici a cura di Giuseppe Cambiano, Utet, Torino 1995, pp. 367-472

Leggi, traduzione in Dialoghi politici. Lettere, vol. II, a cura di Francesco Adorno, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1996, pp. 25-531

Politico, traduzione in Dialoghi politici. Lettere, vol. I, a cura di Francesco Adorno, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1996, pp. 864-965

Repubblica, edizione con testo a fronte, traduzione di Franco Sartori, introduzione di Mario Vegetti, note di Bruno Centrone, Laterza, Roma-Bari 1999

113) Plutarco

La vita di Licurgo, in Le vite di Licurgo e di Numa a cura di Mario Manfredini e Luigi Piccirilli, Mondadori, Milano 1980, pp. 12-111

114) Portinaro, Pier Paolo

La crisi dello jus publicum europaeum. Saggio su carl Schmitt, Comunità, Milano 1982

115) Possenti, Vittorio

Bene comune, in Dizionario delle idee politiche, a cura di Giorgio Campanini ed Enrico Berti, A.V.E., Roma 1993, pp. 32-42

Democrazia e filosofia: le aporie della fondazione della democrazia in Kelsen, in «Rivista di Filosofia neo-scolastica», Vita e Pensiero/Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano 1987, n. 4, pp. 536-557

Le società liberali al bivio. Lineamenti di filosofia della società, Marietti, Genova 1991

116) Preuss, Hugo

Staat, Recht und Freiheit: 1801-1816, J.C.B. Mohr, Tübingen 1926

117) Proudhon, Pierre Joseph

De la justice dans la Révolution et dans l’Église. Noveaux principes de philosophie pratique, Garnier, Paris 1858

118) Pufendorf, Samuel von –

De jure naturae et gentium, libri octo (1688), Clarendon, Oxford 1934, 2 volumi (latino-inglese)

119) Rawls, John

A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1971 (traduzione di Ugo Santini Una teoria della giustizia, a cura di Sebastiano Maffettone, Feltrinelli, Milano 1984)

120) Renan, Joseph Ernest

Qu’est-ce qu’une nation? (Conférence faite en Sorbonne le 11 mars 1882), in Discours et conférences, Calmann Lévy, Paris 1887, pp. 277-310

121) Rescigno, Giuseppe Ugo

Corso di diritto pubblico, Zanichelli, Bologna 19791, 19994

122) Roncalli, Angelo (S. S. Giovanni XXIII)

Lettera enciclica Pacem in terris (11 aprile 1963), in Enchiridion Vaticanum, Dehoniane, Bologna 1979, volume 2, pp. 18-105

123) Rorty, Richard

Contingency, Irony, and Solidarity, University Press, Cambridge 1989 (traduzione di Giulia Boringhieri La filosofia dopo la filosofia. Contingenza, ironia e solidarietà, a cura di Aldo G. Gargani, Laterza, Roma-Bari 2001)

On Ethnocentrism: A Reply to Clifford Geertz, commento alla Tanner Lecture del Prof. Geertz The Uses of Diversity, tenuta presso l’università del Michigan nel 1985 (trad. Sull’etnocentrismo: una risposta a Clifford Geertz in Scritti filosofici, volume I a cura di Aldo G. Gargani, Laterza, Roma–Bari 1994, pp. 273-283)

The Priority of Democracy to Philosophy, conferenza tenuta all’Università della Virginia nel 1984 (traduzione di Fulvio Salza La priorità della democrazia sulla filosofia in Filosofia ‘86, a cura di Gianni Vattimo, Laterza, Roma-Bari 19872, pp. 23-50; traduzione di Massimo Marraffa La priorità della democrazia sulla filosofia in Scritti filosofici, volume I a cura di Aldo G. Gargani, Laterza, Roma–Bari 1994, pp. 237-264)

124) Rosenberg, Alfred

Der Mythus des 20. Jahrhunderts. Eine Wertung der seelisch-geistigen Gestaltenkampfe unserer Zeit, Hoheneichen Verlag, München 1930

125) Rosmini-Serbati, Antonio

Filosofia del diritto, 1841-1843; in Opere edite e inedite di Antonio Rosmini-Serbati, volume XXXV, a cura di Rinaldo Orecchia, Cedam, Padova 1967

Filosofia della politica, 1837; a cura di Sergio Cotta, Rusconi, Milano 1985

126) Rossi, Luigi

La rappresentanza politica, in Scritti vari di diritto pubblico, Giuffrè, Milano 1939, volume V, pp. 79-88

127) Rousseau, Jean-Jacques

Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur la réforme projettée, 1771 (traduzione di Jole Bertolazzi Considerazioni sul governo di Polonia e sulla sua progettata riforma in Scritti politici a cura di Paolo Alatri, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1979, p. 1123-1215)

Du contract social ou Principes du droit politique, chez Marc Michel Rey, Amsterdam 1762 (traduzione di Maria Garin Il contratto sociale o princìpi del diritto politico, introduzione di Tito Magri, Laterza, Roma-Bari 1997)

Emile ou De l’éducation, Duchesne, L’Aia 1762 (traduzione Emilio o Dell’educazione a cura di Paolo Massimi, Mondadori, Milano 20004)

128) Rusconi, Gian Enrico

La «Kollektive Demokratie» di Fraenkel e il corporatismo contemporaneo, in «Giornale di Diritto del lavoro e di Relazioni industriali», Franco Angeli, Milano 1980, n. 8, pp. 593-599

129) Rutilio Namaziano, Claudio

Viaggio di ritorno, testo latino a fronte, introduzione, traduzione e commento di Tommaso Picone, Graficop, Como 1987

130) Sartori, Giovanni

Democrazia e definizioni, Il Mulino, Bologna 1957

Elementi di teoria politica, Il Mulino, Bologna 1990

La rappresentanza politica, in «Studi politici», Sansoni, Firenze 1957, n. 4, pp. 527-613

131) Scheuch, Erwin K.

Die Wiedertäufer der Wohlstandsgesellschaft; eine kritische Untersuchung der "Neuen Linken" und ihrer Dogmen, Markus Verlag, Köln 1968

132) Schmitt, Carl

Der Begriff des Politischen, in «Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik», pp. 1-33; Duncker & Humblot, München-Leipzig 19323 (traduzione Il concetto di ‘politico’. Testo del 1932 con una premessa e tre corollari in Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972, pp. 87-208)

Icaratteri essenziali dello Stato nazionalsocialista, testo di una conferenza tenuta al Circolo giuridico di Milano nel 1935, in AA. VV., Gli Stati europei a partito politico unico a cura di O. Ranelletti, Panorama Casa Editrice Italiana, Milano 1936, pp. 37-52; in C. Schmitt, Scritti politico-giuridici (1933-1942) a cura di Alessandro Campi, Bacco & Arianna, Perugia 1983, pp. 45-67

Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Artikel 48 der Weimarer Verfassung, conferenza tenuta davanti all'associazione dei giuspubblicisti tedeschi nel 1924 (in appendice a Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf, Duncker & Humblot, Berlin 19946, pp. 211-257)

Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf, Duncker & Humblot, Berlin 1921 (traduzione di Bruno Liverani La dittatura. Dalle origini dell’idea moderna di sovranità alla lotta di classe proletaria, prefazione di Francesco Valentini, Laterza, Roma-Bari 1975)

Ueber die drei Arten des Rechtswissenschaftlichen Denkens, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg 1934 (traduzione parziale I tre tipi di pensiero giuridico in Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972, pp. 245-275)

Der Führer schützt das Recht, in «Deutsche Juristen-Zeitung» del 1° agosto 1934; in Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1923-1939, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg-Wandsbek 1940, pp. 199-203

Der Gegensatz von Parlamentarismus und modernen Massendemokratie, in «Hochland», giugno 1926, pp. 257-270 (traduzione Nota sull’opposizione fra parlamentarismo e democrazia in Parlamentarismo e democrazia e altri scritti di dottrina e storia dello Stato, a cura di Pasquale Pasquino, Marco, Cosenza 1999, pp. 84-105)

Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Duncker & Humblot, München-Leipzig 1923 (traduzione Parlamentarismo e democrazia in Parlamentarismo e democrazia e altri scritti di dottrina e storia dello Stato, a cura di Pasquale Pasquino, Marco, Cosenza 1999, pp. 1-105)

Der Hüter der Verfassung, Duncker & Humblot, Berlin 1931 (traduzione Il custode della costituzione, a cura di A. Caracciolo, Giuffrè, Milano 1981)

Legalität und Legitimität, Duncker & Humblot, München-Leipzig 1932 (traduzione parziale Legalità e legittimità in Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972, pp. 211-244)

Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehlschlag eines politischen Symbols, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg 1938 (traduzione Il Leviatano nella dottrina dello Stato di Thomas Hobbes. Senso e fallimento di un simbolo politico, in Scritti su Thomas Hobbes a cura di Carlo Galli, Giuffrè, Milano 1986, pp. 61-143)

Nationalsozialistisches Rechtsdenken, in «Deutsches Recht», Berlin-Wien-Leipzig, 1934, n. 10, pp. 225-229

Politische Romantik, Duncker & Humblot, München 1919 (traduzione Romanticismo politico a cura di Carlo Galli, Giuffrè, Milano 1981)

Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre der Souveränität, Duncker & Humblot, München-Leipzig 19342 (traduzione Teologia politica. Quattro capitoli sulla dottrina della sovranità in Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972, pp. 27-86)

Politische Theologie II. Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie, Duncker & Humblot, Berlin 1970 (traduzione Teologia politica II. La leggenda della liquidazione di ogni teologia politica, a cura di Antonio Caracciolo, Giuffrè, Milano 1992)

Das Problem der Legalität, in «Die Neue Ordnung» 1950; ristampato con sei glosse aggiunte in Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1958, pp. 440-451 (traduzione Il problema della legalità in Le categorie del ‘politico’. Saggi di teoria politica, a cura di Gianfranco Miglio e Pierangelo Schiera, Il Mulino, Bologna 1972, pp. 277-292)

Die Sichtbarkeit der Kirche. Eine scholastische Erwägung, in «Summa; eine Vierteljahresschrift», Jakob Hegner, Hellerau 1917-1918, n. 2, pp. 71-80 (traduzione di Carlo Sandrelli La visibilità della Chiesa. Una riflessione scolastica in Cattolicesimo romano e forma politica, a cura di Carlo Galli, Giuffrè, Milano 1986, pp. 71-85)

Staat, Bewegung, Volk. Die Dreigliederung der politischen Einheit, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg 1933 (traduzione Stato, movimento, popolo. Le tre membra dell’unità politica, in Principii politici del nazionalsocialismo, scritti scelti e tradotti da Delio Cantimori, prefazione di A. Volpicelli, Sansoni, Firenze 1935, pp. 173-231)

Staatsethik und pluralistischer Staat, in «Kantstudien», 1930, n. 1 (traduzione Etica dello Stato e Stato pluralista in Parlamentarismo e democrazia e altri scritti di dottrina e storia dello Stato a cura di Pasquale Pasquino, Marco, Cosenza 1999, pp. 120-140)

Totaler Feind, totaler Krieg, totaler Staat, conferenza del 5-2-1937 pubblicata in «Völkerbund und Völkerrecht», pp. 139-145; in Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1923-1939, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg-Wandsbek 1940, pp. 235-239

Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1928 (traduzione Dottrina della costituzione, a cura di Antonio Caracciolo, Giuffrè, Milano 1984)

Weiterentwicklung des totalen Staats, Testo di una conferenza tenuta nel novembre 1932 presso il Langnam-Verein della Renania-Vestfalia; in Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles 1923-1939, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg-Wandsbek 1940, pp. 185-190; in Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1958, pp. 359-366

133) Schnur, Roman

Individualismus und Absolutismus, Duncker & Humblot, Berlin 1963 [traduzione Individualismo e assolutismo. Aspetti della teoria politica europea prima di Thomas Hobbes (1600-1640), a cura di Emanuele Castrucci e Giovanni Orrù, Giuffrè, Milano 1979]

134) Seligman, Adam

The Idea of Civil Society, Macmillan, Usa (traduzione L’idea di società civile,a cura di Andrea Buzzi, Garzanti, Milano 1993)

135) Siéyès, Joseph-Emmanuel

Opere e testimonianze politiche, a cura di Giovanna Troisi Spagnoli, Giuffrè, Milano 1993, tomo I (Scritti editi)

136) Simmel, Georg

Soziologie. Untersuchungen über die Formen der Vergesellschaftung, Duncker & Humblot, Leipzig 1908

137) Smend, Rudolf

Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, München-Leipzig 1928, traduzione di Fabio Fiore e Jörg Luther Costituzione e diritto costituzionale, a cura di Gustavo Zagrebelsky, Giuffrè, Milano 1988

138) Smith, sir Thomas

De republica et administratione Anglorum, libri tres, Officina Nortoniana, Londini 1583

139) Sombart, Werner

Händler und Helden; patriotische Besinnungen, Duncker & Humblot, München-Leipzig 1915

Die Juden und das Wirtschaftsleben, Duncker & Humblot, Leipzig 1911 (traduzione Gli ebrei e la vita economica a cura di R. Licandro, Edizioni di Ar, Padova 1980-1988-1997, 3 volumi)

140) Sontheimer, Kurt

Der Pluralismus und seine Kritiker, in AA. VV., Klassenjustiz und Pluralismus. Festschrift für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, a cura di G. Doeker und W. Steffani con la collaborazione redazionale di F. Esche, Hoffmann u. Campe, Hamburg 1973, pp. 425-443

141) Sorel, Georges

Réflexions sur la violence, Librairie de «Pages Libres», Paris 1908 (traduzione Riflessioni sulla violenza in Scritti politici a cura di Roberto Vivarelli, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1963)

142) Sorgi, Giuseppe

Hobbes: difficoltà di una interpretazione, in «Nuovi studi politici», Bulzoni, Roma 1981, nn. 2 (pp. 91-118) e 3 (pp. 101-124)

143) Spengler, Oswald

Der Untergang des Abendlandes. Umrisse einer Morphologie der Weltgeschichte, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung (Oscar Beck), München 19222-1923 (traduzione di Jiulius Evola Il tramonto dell’Occidente. Lineamenti di una morfologia della Storia mondiale a cura di Rita Calabrese Conte, Margherita Cottone, Furio Jesi, introduzione di Stefano Zecchi, Guanda, Parma 19994)

144) Spinoza, Baruch

Ethica more geometrico demonstrata, 1677 (traduzione Etica dimostrata con metodo geometrico, a cura di Emilia Giancotti, Editori Riuniti, Roma 20003)

Tractatus theologico-politicus, Amsterdam 1670 (traduzione Trattato teologico-politico, a cura di Alessandro Dini, Bompiani, Milano 2001)

145) Strauss, Leo

Che cos’è la filosofia politica? Scritti su Hobbes e altri saggi (traduzione a cura di Pier Franco Taboni, Argalìa, Urbino 1977)

146) Talmon, Jacob L.

The Origins of Totalitarian Democracy, Secker & Warburg, London 1952 (traduzione Le origini della democrazia totalitaria, a cura di Maria Luisa Izzo Agnetti, Il Mulino, Bologna 2000)

147) Taubes, Jacob

Ad Carl Schmitt. Gegenstrebige Fügung, Merve, Berlin 1987 (traduzione di Gianni Scotto e Elettra Stimilli Carl Schmitt. Un apocalittico della controrivoluzione in In divergente accordo. Scritti su Carl Schmitt a cura di Elettra Stimilli, Quodlibet, Macerata 1996)

Der Fürst dieser Welt; Carl Schmitt und die Folgen, volume I di Religionstheorie und politische Theologie, a cura di –, Fink u. Schröning, München-Paderborn-Wien-Zürich 1983

Gnosis und Politik, volume II di Religionstheorie und politische Theologie, a cura di –, Fink u. Schröning, München-Paderborn-Wien-Zürich 1984

Die Politische Theologie des Paulus, lezioni tenute dal 23 al 27 febbraio 1987 alla Forschungsstätte della Evangelische Studiengemeinschaft di Heidelberg, Wilhelm Fink Verlag, München 1993 (traduzione di Petra Dal Santo La teologia politica di San Paolo a cura di Alejda e Jan Assmann, con Horst Folkers, Wolf-Daniel Hartwich e Christoph Schulte, Adelphi, Milano 1997)

Theokratie, volume III di Religionstheorie und politische Theologie, a cura di –, Fink e Schröning, München-Paderborn-Wien-Zürich 1987

148) Tommaso d’Aquino

Commentum in quatuor libros Sententiarum magistri Petri Lombardi, 1253-1255

In octo libros Politicorum Aristotelis expositio (1272), edizione a cura del p. fr. Raimondo M. Spiazzi O.P., Marietti, Roma-Torino 1966

De regimine principum ad regem Cypri (1266) (originale latino e traduzione Del governo dei principi in Scritti politici, a cura di Alessandro Passerin d’Entrèves, Zanichelli, Bologna 1946, pp. 3-41 [lat.], 105-131 [it.])

Summa theologiae (1266-1272), edizione latino-italiana a cura dei Domenicani italiani, Edizioni Studio Domenicano, Bologna 1984, 33 volumi

149) Tönnies, Ferdinand

Gemeinschaft und Gesellschaft. Grundbegriffe der reinen Soziologie, H. Buske, Darmstadt 19358 (traduzione di Giorgio Giordano Comunità e società a cura di Renato Treves, Comunità, Milano 1979)

150) Tosato, Egidio

Sovranità del popolo e sovranità dello Stato, in «Rivista trimestrale di diritto pubblico», Giuffrè, Milano 1957, n. 1, pp. 3-49

151) Tucidide

La guerra del Peloponneso, traduzione di Piero Sgroj, introduzione di Luciano Canfora, revisione e note di Livio Rossetti in collaborazione con Graziano Ranocchia, Newton & Compton, Roma 1997

152) Urbani, Giuliano

Partecipazione, in «Enciclopedia del Novecento», Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1980, volume V, pp. 92-103

153) Urbinati, Nadia

Il liberalismo etnocentrico di Richard Rorty, in «Rivista di Filosofia», Il Mulino, Bologna 1991, n. 3, pp. 399-425

154) Viola, Francesco

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Totalitarismo e irrazionalismo nella teoria morale di Hobbes, in «Rivista internazionale di Filosofia del diritto», Giuffrè, Milano 1977, n. 1, pp. 76-132

155) Weber, Max

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Wirtschaftsgeschichte. Abriss der universalen Sozial- und Wirtschafts-geschichte, nachgelassenen Vorlesungen von S. Hellmann e M. Palyi, Duncker & Humblot, München-Leipzig 1923; trad. Storia economica: linee di una storia universale dell'economia e della società a cura di Sandro Barbera (introduzione di Carlo Trigilia), Donzelli, Roma 19972

Wirtschaft und Gesellschaft, Mohr, Tübingen 1922 (traduzione Economia e società, a cura di Pietro Rossi, Comunità, Milano 1981)

156) Wojtyla, Karol (S. S. Giovanni Paolo II)

Lettera enciclica Centesimus annus (1° maggio 1991), in Enchiridion Vaticanum, Dehoniane, Bologna 1995, volume 13, pp. 38-183

Lettera enciclica Evangelium vitae (25 marzo 1995), in Acta Apostolicae Sedis, Typis Vaticanis 1995, n. 5, pp. 401-522

157) Zagrebelsky, Gustavo

Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino 1992

158) Zangara, Vincenzo

Configurazione giuridica dell’elettorato politico attivo, in Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Giuffrè, Milano 1952, pp. 593-651

La rappresentanza istituzionale, Cedam, Padova 19522


 

b. Testi di riferimento

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Rappresentanza, Il Mulino, Bologna 1999

2)Albanese, Luciano

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3)Alessio, Manuela

Democrazia e rappresentanza: Gerhard Leibholz nel periodo di Weimar, prefazione di Giacomo Marramao, Vivarium, Napoli 2000

4)Antonetti, Nicola

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5)Arangio-Ruiz, Gaetano

Intorno alla rappresentanza di diritto pubblico, in Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, Pierro, Napoli 1906, volume IV, pp. 99-117

6)Aristotele

La costituzione degli Ateniesi, traduzione a cura di Giuseppe Lozza, Mondadori, Milano 1991

7)Baccari, Maria Pia

Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secolo IV-VI, Giappichelli, Torino 1996

8)Bagnasco, Arnaldo

Comunità, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1992, volume II, pp. 206-214

9)Barbera, Augusto

Parlamento, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 472-493

10) Barbera, Augusto (a cura di –)

Le basi filosofiche del costituzionalismo. Lineamenti di filosofia del diritto costituzionale coordinati da Augusto Barbera e Gianfrancesco Zanetti, Laterza, Roma-Bari 1997

11) Bartolini, Stefano

Partiti politici e sistemi di partito, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 516-532

12) Battaglia, Felice

Stato, politica e diritto secondo Carl Schmitt, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1936, pp. 419-423

13) Berti, Enrico

Stato, in Dizionario delle idee politiche, a cura di Giorgio Campanini ed Enrico Berti, A.V.E., Roma 1993, pp. 857-870

14) Biscaretti di Ruffìa, Paolo

Democrazia, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1964, volume XII, pp. 110-128

Nazione, in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1965, volume XI, pp. 183-185

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16) Bolaffi, Angelo

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17) Bongiovanni, Bruno

Populismo, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 703-712

18) Bon Valsassina, Marino

Profilo dell’opposizione anticostituzionale nello Stato contemporaneo, in «Rivista trimestrale di diritto pubblico», Giuffrè, Milano 1957, fasc. 3, pp. 531-623

19) Bonvecchio, Claudio

Il politico impossibile. Soggetto, ontologia, mito in Carl Schmitt, Giappichelli, Torino 1990

20) Brunner, Otto

Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen Verfassungsgeschichte Südost-Deutschlands im Mitteralter, Verlag R.M. Rohrer, Baden bei Wien-Brünn-Leipzig-Prag 1939 (traduzione di Giuliana Nobili Schiera e Claudio Tommasi Terra e potere. Strutture pre-statuali e pre-moderne nella storia costituzionale dell’Austria medievale, introduzione di Pierangelo Schiera, Giuffrè, Milano 1983)

21) Caravale, Mario

Popolo, 1. Antichità e Medioevo, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 682-695

22) Caretti, Paolo

Responsabilità politica, in «Enciclopedia giuridica», Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1991, volume XXVII, pp. 1-7

23) Castrucci, Emanuele

Introduzione alla filosofia del diritto pubblico di Carl Schmitt, Giappichelli, Torino 1991

24) Catania, Alfonso

Kelsen e la democrazia, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1992, n. 3, pp. 377-392

25) Cattaneo, Mario A.

Terrorismo e arbitrio. Il problema giuridico nel totalitarismo, Cedam, Padova 1998

26) Cerroni, Umberto

Individuo e persona nella democrazia, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1959, n. 1, pp. 95-100

27) Cesa, Claudio

Popolo, 2. Età moderna e contemporanea, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 695-703

28) Chiarelli, Giuseppe

Popolo, in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1966, volume XIII, pp. 283-290

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La componente plebiscitaria nella democrazia rappresentativa di Fraenkel, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1993, n. 3, pp. 355-385

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32) Colletti, Lucio

Kelsen e la teoria comunista del diritto e dello Stato, in «Nuova Antologia», Felice Le Monnier, Firenze 1983, volume 552, fascicolo 2145, pp. 153-167

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34) Cotta, Sergio

A proposito dello stato di diritto. In margine ad un Convegno, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1992, pp. 113-120

35) Crisafulli, Vezio

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Stato democratico e società, oggi, in «Iustitia», Giuffrè, Milano 1982, n. 4, pp. 297-305

36) Crosa, Emilio

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37) Dahl, Robert Alan

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Poliarchia, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 601-607

38) Dilcher, Gerhard

Genossenschaftstheorie und Sozialrecht: ein «Juristensozialismus» Otto v. Gierke?, in «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», Giuffrè, Milano 1974-1975, pp. 319-365

39) Donati, Pierpaolo

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40) Elia, Leopoldo

Governo (forme di –), in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1970, volume XIX, pp. 634-675

41) Esposito, Roberto

La natura ‘umana’ del diritto, in «Micromega», Gruppo Editoriale L’Espresso, Roma 2001, n. 2, pp. 186-193

Nichilismo e comunità, in «Filosofia politica», Il Mulino, Bologna 1999, n. 1, pp. 91-102

42) Esposito, Roberto – Galli, Carlo

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43) Esposito, Rubens

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Diritto naturale e democrazia, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», Giuffrè, Milano 1961, fascicolo 3, pp. 909-926

La legge della ragione, Il Mulino, Bologna 1964; ristampa a cura di Carla Faralli, Enrico Pattaro, Giampaolo Zucchini, Giuffrè, Milano 1999

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Nazione, in «Enciclopedia giuridica», Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1990, volume XX, pp. 1-6

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Considerazioni in merito all’interdizione del partito comunista tedesco, in «Democrazia e Diritto», Edizioni Giuridiche del Lavoro, Roma 1967, n. 2, pp. 295-300

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48) Freund, Michael

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49) Friedrich, Carl Joachim

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51) Furlani, Silvio

Rappresentanza politica, in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1967, volume XIV, pp. 871-875

52) Galli, Carlo

Carl Schmitt nella cultura italiana (1924-1978): storia, bilancio, prospettive di una presenza problematica, in «Materiali per una storia della cultura giuridica» raccolti da Giovanni Tarello, Il Mulino, Bologna 1979, n. 1, pp. 81-160

Ferdinand Tonnies e Carl Schmitt su Thomas Hobbes e sullo stato, Temi, Trento 1988

Genealogia della politica: Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno, Il Mulino, Bologna 1996

Il sogno moderno, in «Micromega», Gruppo Editoriale L’Espresso, Roma 2001, n. 2, pp. 174-185

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Pensare la democrazia. Itinerari del pensiero politico contemporaneo (antologia a cura di –), A.V.E., Roma 1989

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55) Greblo, Edoardo

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56) Gueli, Vincenzo

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Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Suhkamp Verlag, Frankfurt am Main 1996 (traduzione L’inclusione dell’altro. Studi di teoria politica a cura di Leonardo Ceppa, Feltrinelli, Milano 1998)

58) Hegel, Georg Wilhelm Friedrich

Valutazione degli atti a stampa dell’assemblea dei deputati del regno del Württemberg negli anni 1815 e 1816 (1817), in Scritti politici, a cura di Claudio Cesa, Einaudi, Torino 1974, pp. 133-270

59) Horkheimer, Max

Eclipse of reason, Oxford University Press, New York 1947 (traduzione Eclisse della ragione. Critica della ragione strumentale, a cura di Elena Vaccari Spagnol, Einaudi, Torino 19827)

Sozialphilosophische Studien, Fischer Taschen buch Verlag GmbH, Frankfurt am Main 1972 (traduzione di Anna Marietti, Gianni Carchia e Giorgio Backhaus Studi di filosofia della società. Ideologia e potere, a cura di Werner Brede, Einaudi, Torino 1981)

60) Horkheimer, Max – Adorno, Theodor Wiesengrund

Dialektik der Aufklärung. Philosophische Fragmente, Querido, Amsterdam 1947 (traduzione Dialettica dell’illuminismo, a cura di Renato Solmi, Einaudi, Torino 19822)

61) Isnardi Parente, Margherita (a cura di –)

Stoici antichi, volume I, Unione Tpografico-Editrice Torinese, Torino 1989

62) Karsenti, Bruno

Durkheim e la costituzione del sociale, in «Filosofia politica», Il Mulino, Bologna 1999, n. 3, pp. 397-420

63) Kelsen, Hans

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65) Leibholz, Gerhard

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66) Lijphart, Arend

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67) Lilla, Mark

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68) Mancini, Italo

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Politica, 1. Politica, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 607-616

70) Markner, Reinhard

«Civil society» o «bürgerliche Gesellschaft»: Hegel, Marx e la sinistra, in «Filosofia politica», Il Mulino, Bologna 1999, n. 3, pp. 379-395

71) Marongiu, Antonio

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72) Mathieu, Vittorio

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73) Mazziotti di Celso, Manlio

Parlamento (diritto costituzionale), a) Princìpi generali e funzioni, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1981, volume XXXI, pp. 757-820

74) McIlwain, Charles Howard

Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, New York 1947 (traduzione di Vittorio de Caprariis Costituzionalismo antico e moderno, a cura di Nicola Matteucci, Il Mulino, Bologna 1990)

75) Menghi, Carlo

Soggettivizzazione del diritto: dall’ ‘esclusività unica’ alla ‘totalizzazione politica’. La progressione della soggettività da Stirner a Marx, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1979, n. 3, pp. 379-477

76) Mercadante, Francesco

Popolo (filosofia del diritto), in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1985, volume XXXIV, pp. 267-314

Il voto alle masse. Dalla democrazia diretta di Rousseau al populismo rappresentativo di Robespierre, in Scritti in onore di Costantino Mortati. Aspetti e tendenze del diritto costituzionale, Giuffrè, Milano 1977, pp. 707-745

77) Merker, Nicolao

Individui o nazioni?, in «Micromega», Gruppo Editoriale L’Espresso, Roma 2001, n. 2, pp. 238-245

Il sangue e la terra. Due secoli di idee sulla nazione, Editori Riuniti, Roma 2001

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La realtà della persona dello Stato, in «Rivista internazionale di Filosofia del diritto», Giuffrè, Milano 1922, n. 4, pp. 220-233

79) Mortati, Costantino (a cura di –)

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Le forme di governo. Lezioni, Cedam, Padova 1973

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Der Pluralismus – die Staatstheorie des Reformismus, in AA. VV., Klassenjustiz und Pluralismus. Festschrift für Ernst Fraenkel zum 75. Geburtstag, a cura di G. Doeker und W. Steffani con la collaborazione redazionale di F. Esche, Hoffmann u. Campe, Hamburg 1973, pp. 395-424

81) Musti, Domenico

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82) Negri, Antonio

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83) Neumann, Franz Leopold

Entstehung und Entwicklung der Politischen Parteien, in Einführung in die politische Wissenschaft (a cura di W. Abendroth e K. Lenk), Francke Verlag, Bern und München 1968 (traduzione Nascita e sviluppo dei partiti politici di Vera Merli Scalcetti in Sociologia dei partiti politici, a cura di Giordano Sivini, Il Mulino, Bologna 1971, pp. 47-69)

84) Nocilla, Damiano

Rappresentanza politica, in Dizionario delle idee politiche, a cura di Giorgio Campanini ed Enrico Berti, A.V.E., Roma 1993, pp. 716-725

Responsabilità e rappresentanza, in «Iustitia», Giuffrè, Milano 1985, n. 4, pp. 373-397

Situazione e rapporto nella ricostruzione della rappresentanza politica alla luce delle disposizioni positive e delle prospettive di riforma, in «Iustitia», Giuffrè, Milano 1988, n. 4, pp. 339-354

85) Ornaghi, Lorenzo

Obbligo politico, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 286-295

86) Palladini, Fiammetta

Samuel Pufendorf discepolo di Hobbes. Per una reinterpretazione del giusnaturalismo moderno, Il Mulino, Bologna 1990

87) Panebianco, Angelo

Politica, 2. Scienza della politica, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 617-627

88) Pasquino, Gianfranco

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91) Perticone, Giacomo

Partito politico, in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1965, volume XII, pp. 519-535

Società, in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1970, volume XVII, pp. 489-495

Stato (teoria generale), in Novissimo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1971, volume XVIII, pp. 243-261

92) Popper, Karl R.

The Open Society and Its Enemies, Routledge & Kegan Paul, 19665 (traduzione di Renato Pavetto La società aperta e i suoi nemici, a cura di Dario Antiseri, Armando, Roma 1973-1974, 2 volumi)

93) Portinaro, Pier Paolo

Il terzo. Una figura del politico, Franco Angeli, Milano 1986

94) Racinaro, Roberto (a cura di –)

Tradizione e modernità nel pensiero politico di Carl Schmitt, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1987

95) Ridola, Paolo

Partiti politici, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1982, volume XXXII, pp. 66-127

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Il ritorno all’ontologia nel costituzionalismo di Weimar, in «Materiali per una storia della cultura giuridica» raccolti da Giovanni Tarello, Il Mulino, Bologna 1979, n. 2, pp. 491-522

La teoria del politico di Carl Schmitt: un tentativo di risposta alla crisi della liberaldemocrazia, in «Materiali per una storia della cultura giuridica» raccolti da Giovanni Tarello, Il Mulino, Bologna 1974, n. 4, pp. 599-638

97) Romano, Bruno

L’assolutezza della prassi democratica come democrazia formale nella ‘Critica della filosofia hegeliana del diritto pubblico’ di Marx, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1979, n. 1, pp. 61-96

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Popolo, in «Enciclopedia giuridica», Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1990, volume XXIII, pp. 1-6

Problemi interpretativi della nozione giuridica di popolo, in «Rivista trimestrale di diritto pubblico», Giuffrè, Milano 1984, n. 1, pp. 159-180

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Partiti politici, in «Enciclopedia giuridica», Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1990, volume XXII, pp. 1-6

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101) Rusconi, Gian Enrico

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104) Savignano, Aristide

Partecipazione politica, in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1982, volume XXXII, pp. 1-14

105) Scazzieri, Roberto

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Legittimazione democratica, creazione dello Stato e mito della giustizia, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1992, n. 2, pp. 352-361

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Über sociale Differenzierung. Sociologische und psychologische Untersuchungen, Duncker & Humblot, Leipzig 1890 (traduzione La differenziazione sociale, a cura di Bruno Accarino, prefazione di Franco Ferrarotti, Laterza, Roma-Bari 1998)

108) Spagnuolo Vigorita, Tullio

Città e impero. Un seminario sul pluralismo cittadino nell’impero romano, Jovene, Napoli 1996

109) Surdi, Michele

I confini del politico. Note su politico e guerra in Carl Schmitt, in «Rivista internazionale di Filosofia del Diritto», Giuffrè, Milano 1979, n. 4, pp. 632-675

110) Thamer, Hans-Ulrich

Nazionalsocialismo, in «Enciclopedia delle scienze sociali», Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 1996, volume VI, pp. 193-207

111) Tosato, Egidio

Stato (teoria generale e diritto costituzionale), in «Enciclopedia del diritto», Giuffrè, Milano 1990, volume XLIII, pp. 758-786

112) Tuccari, Francesco

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Le basi sociali della democrazia. Democrazia e società in Giuseppe Capograssi, Editrice Universitaria di Roma-La Goliardica, Roma 1987

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[1] Ove per «forma di governo» s’intende ciò che Aristotele chiamava politéia, vale a dire «l’ordinamento [táxis] delle varie magistrature d’uno Stato e specialmente di quella che è sovrana suprema di tutto»: Politica, l. III, 1278b 8.

[2] Repubblica, l. VIII, 557a 2-5. Anche per Aristotele la democrazia nasce dall’idea che «quanti sono uguali per un certo rispetto, siano assolutamente uguali» (Politica, l. V, 1301a 29-30).

[3] Repubblica, l. VIII, 560c 7-8.e 4-6, 561a 6-8.c 6-7. Cfr. Aristotele, Politica, l. VI, 1317a 40 e 1317b 12: i segni caratteristici della democrazia sono la «libertà» e il «vivere ciascuno come vuole».

[4] Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin 1928, tr. Dottrina della costituzione a cura di A. Caracciolo, Giuffrè, Milano 1984, p. 296.

[5] In Italia la “scoperta” di Fraenkel risale al 1980, quando viene pubblicata una traduzione di Kollektive Demokratie a cura di G. Vardaro in «Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali», Angeli, Milano, n. 8 (con una presentazione di G. E. Rusconi, La «Kollektive Demokratie» di Fraenkel e il corporatismo contemporaneo), poi ricompresa nella raccolta di scritti di Fraenkel e altri teorici del periodo weimariano Laboratorio Weimar: conflitti e diritto del lavoro nella Germania prenazista a cura di G. Arrigo e G. Vardaro, Edizioni Lavoro, Roma 1982; a cui seguono nel 1982 un excursus su Corporatismo e democrazia collettiva in Neumann e Fraenkel all’interno del saggio di G. Marramao Politica e complessità: lo Stato tardo-capitalistico come categoria e come problema teorico, in Storia del marxismo, vol. IV: Il marxismo oggi, Einaudi, Torino 1982; nel 1983 la traduzione de Il doppio Stato e un articolo di P. Pasquino, Unità politica, democrazia e pluralismo. Note su Carl Schmitt Hermann Heller e Ernst Fraenkel in «Quaderni piacentini», Angeli, Milano, n. 10; e nel 1985 il saggio